内幕人短线交易收益归入制度简论

姜朋


就世界范围来看， 很多国家和地区均以打击内幕交易行为、维护证券市场公正秩序，为其证券立法的主要目标。在具体的制度设计上，国外立法通常在对那些已被证实的内幕交易行为课以民事责任(当然还包括行政的和刑事的责任)的同时，尚辅之以内幕人短线交易收益归入制度(以下简称归入制度)，作为其前沿防线，来阻吓内幕人的内幕交易行为。我国《证券法》第42条对此亦做出明文规定，但由于新法制定不久，一些基本理论问题尚有待澄清，法律规定也有不尽人意之处，因此本文拟就此试做探讨，以期于《证券法》的顺利执行和证券市场的健康发展有所助益。
一、法律关系的分析
从法律规定来看，归入制度主要涉及三层法律关系：第一层是由内幕人买入或卖出本公司股票而与相对人结成的证券法律关系；第二层是由内幕人在前一关系结束后六个月内为相反行为（卖出或买入本公司股票）而与相对人结成的证券买卖关系；第三层是在内幕人因前两层关系而获益的情况下，其与公司之间的收益归属关系。内幕人贯穿于这三层关系之中，从而使之呈现出内在的联系。首先，前两层关系中，内幕人第一次的买入或卖出是为了第二次的卖出或买入而为的，因此可以认为第一层关系具有手段性，而第二层关系则具有目的性特征，即从内部人角度讲，第一次的买或卖行为是为了第二次的卖或买而为的。但是内幕人若想获得收益，这两层关系就缺一不可，所以它们紧紧地联系在了一起，共同构成了一个完整的短线交易。其次，只有短线交易有效存在，且内幕人因此而获利，才可能引发第三层关系，即公司的收益归入。倘若构成短线交易的两个法律关系有一个欠缺或不成立，则收益归入就无从进行。再次，《证券法》对前两层法律关系并不直接进行的价值评价，法律所要评价的只是第三层关系，即在内幕人与公司之间对收益进行最终的分配。在明晰了上述法律关系之后，下面将探讨归入制度的一些具体问题。
二、内幕人的界定
（一）董事、监事、经理应否受规制
将《证券法》第42条与《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第38条相比较，可以发现，《暂行条例》将从事短线交易的内幕人界定为股份有限公司董事、监事、高级管理人员和持有5%以上有表决权股份的法人股东及其董事、监事、高级管理人员，其范围较《证券法》要广（后者规定为持有股份有限公司已发行的股份5%的股东），之所以如此，也许是因为立法者考虑到我国《公司法》第147条明文规定，董事、监事、经理在任职期间不得转让所持有的本公司股份，而认为上述人员已无从事短线交易的可能。但问题却依然存在。
1.尽管公司法不允许董事、监事、经理转让资格股，但若其事实上转让了应当如何处理，是认为其转让行为无效而令其与交易相对人互负返还义务，还是适用归入制度，这其实是立法者早该考虑的问题。
2.《证券法》第67条仍将公司董事?监事及高级管理人员纳入内幕交易禁止制度的规制范围，似乎并未受到《公司法》第147条的影响。而作为其前沿防线的归入制度，与之竟有如此大的差异，实为不妥。不论是从立法文意前后连贯一致的角度，还是从规范严谨科学的角度讲，第42条都应与第67条一致起来。
3.《公司法》第147条仅仅限制董事、监事、经理转让资格股份，而不限制其受让股份，于是就可能出现这样的情形：（1）董事?监事、经理在任职之前卖出股份，在任职期间内买入，相距不超过六个月者；（2）在任职期间内买入，在去职后卖出，相距不超过六个月者；（3）任期不满六个月者，在任职前买入或卖出，在去职后卖出或买入。于情形（1）董事、监事、经理自买入后即受《公司法》第147条的限制，故先不予讨论。情形（2）是否应受规制，理论上有争议。一说认为买入及卖出时当事人均需具有董事、监事、经理身份才能受规制，是为“二端说”。一说认为只要买入或卖出时当事人具有此身份即应受规制，可谓“一端说”。美国实务界采“一端说”，我国台湾原采“一端说”，近来改采“二端说”，但颇受学者批评[1]。但无论依哪种学说，情形（3）均无法规制，至为明显。在我国，证券法学说与实务均尚不发达，因而对（2）（3）两情形如何规制少有说明。笔者认为应从归入制度立法目的出发来考量，以设定内幕人的范围。概言之，设立该制度不单纯是为了禁止短线交易，亦不仅在于使公司取得内幕人的收益，而是要以此方式积极阻吓内幕人利用内幕信息从事证券交易。而公司董事?监事?经理具有特殊地位或职务，常能接触公司秘密，有可能利用内幕信息为短线交易，因此对其适用归入制度加以规制是必要的。具体操作上应采“一端说”，对于某些特殊情形（如上述情形（3））亦应加以规制。
（二）关于持股5%的股东的规定
关于受规制的股东，《证券法》与《暂行条例》分歧不少。一方面，《证券法》把受规制的股东范围由法人股东扩大到自然人股东（这从一个侧面反映出立法者放弃了限制自然人持股数量的立场）；另一方面，《证券法》将有表决权股份改为公司已发行的股份，从而把持有5%以上无表决权股份的股东也包括了进来，较《暂行条例》为全面。因为大股东无论其有无表决权均与公司有较密切的联系，可能获知公司内情，实有规制的必要。[2]然而《证券法》却未如《暂行条例》那样将持股5%以上的法人股东的董事?监事及高级管理人员纳入规制范围，又为不足。[3]若能将二者结合，取长补短，当为最好。
三、短线交易行为的解说
《证券法》第42条规定内幕人将股票在买入后六个月内卖出或在卖出后六个月内买入者方可适用归入制度。结合该法第32、33、35条的规定，此处所说的买卖行为包括在证券交易所进行的公开竞价交易应无疑问，但对于以场内交易方式以外的方式买卖股票者，以及于六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票者，应当如何对待，则值得思考。
对于以场内交易方式以外的方式买卖股票，美国司法实务界认为，如果买卖标的物为发行公司股票，不问是否在集中交易市场买卖，均适用1934年联邦证券交易法第16条b项的规定，应受归入制度的制约。在我国能否做同一解释，尚需要结合《证券法》第41、42条来分析。第41条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东应在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告；属于上市公司的，应同时向证券交易所报告。由此看来，其规制的对象不仅限于上市公司股东，也包括未上市的股份公司股东。于是第42条所称的“前条规定的股东”亦不仅局限于上市公司的股东，自然也包括了未上市的股份公司的股东。前者进行的证券交易，依《证券法》第32、33、35条的规定，通常是在证券交易所内进行的公开竞价的现货交易。而后者则显然不能采用场内交易方式。因此从解释的角度看，短线交易人的买卖方式不仅有场内集中竞价交易，也可以是场外柜台交易等其他交易方式。
在六个月内非因买卖行为而取得或丧失股票则通常包括以下几种情形：1.因质权的行使而取得或丧失股票，即内幕人买入股票后六个月内因他人行使质权而丧失股票；以及于卖出后六个月内因行使质权而取得本公司的股票。2.因离婚分割夫妻共同财产而取得或丧失股票，即购买当时系以夫或妻一方的名义购买，实则为共同财产，于离婚之际分割过户，一方丧失股票，对方取得股票。3.因受遗赠或依继承而取得股票。4.因赠与而取得或丧失股票。5.因公司增资配股、或因公司债的转换以及因公司合并换发新股而取得股票。
上述诸情形，美国司法实务界称之为“非正统的交易（unorthodox transactions），以与“正统的的交易（garden-variety transactions）相区别。后者特指现金买受股份的交易行为。一般认为，决定该行为是否为短线交易规范下的买卖行为应当考虑以下因素： 1.该行为是否为自发的行为（whether the transaction is voluntary）。如果因超出其所控制的事件而被迫执行一项交易则此行为将无法成为内幕人滥用内幕信息的工具。2.时间上的控制（control of timing）。如果无法控制交易的时间，那么行为人将无法准确的将其交易行为与依内幕信息所预期的股份变动相配合。3.内幕人是否已获利了结（whether the insider cashes out）。如果内幕人通过交易获利并将利益转化为无风险的形式（比如现金），则该行为有可能受到短线交易规范的规制。[4]依此标准来衡量，上述行为并非完全或主要能由当事人自主控制，因此与第42条所称买卖相去甚远。当然这只是学理观点。如果上开标准能为我国证券管理机关或者司法机关采用当为最好。
四、短线交易人：责任还是义务
内幕人的短线交易收益将被收归公司所有，那么，该内幕人对公司承担的是责任还是义务呢？乍看起来，这只是个没有多少实意的概念之争。其实不然，如梅里曼教授所言：“实际生活中离开了概念人们就无法进行语言交往” [5]，我们本来就生活在概念的世界里，通过概念来把握事物，人与动物的区别也正在于此[6]。如果人们对某一事物尚未能加以概念式的把握，那么人们的认识还不是深刻的。从理论上讲，法责任与法义务不是同一层面的范畴，责任是由于违反第一性义务而招致的第二性义务。[7]一般的说，在产生上责任与义务有一种继起的关系。其次，责任具有必为性和当为性，即责任的认定需由专门的国家机关来进行，并且国家直接运用强制力保障履行，具有必须承担和实现的性质。并且责任是对否定义务行为的否定，有责主体不能拒绝，而义务则不然。就民商法领域而言，一些义务可以由当事人自由设定，其实现亦不需要国家权威的介入，即民法上的债务“并不包括任何对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”[8]
就归入制度本身而言内幕人对公司负有责任还是义务，实际上反映了对归入制度的两种不同认识。若采责任说[9]，则意味着内幕人的行为违反了先在的义务或侵犯了公司的权利，而要受到法律的否定性评价，即短线交易行为本身具有可责难性。相反，若采义务说，则表明交易行为本身没有问题（或说法律对此不加细究），只是立法者认为有必要在内幕人与公司之间作一番利益的重新分配，从而要求内幕人履行一种新设的义务。
从源头来讲，责任说多受到美国法的影响。证券法律制度原以美国最为发达，其立法模式深刻地影响了包括我国在内的许多国家。在借鉴和移植的过程中，其普通法传统对责任与义务不加严格区分[10]、常常混用的负面作用也表现了出来。然而我国法制自晚清以来，深受欧洲大陆法影响，对责任与义务多加区分，已成定式。因此为了我国法制的体系化进程，也为了证券制度能融汇于整个法律体系之中，诚有必要区分责任与义务。[11]
笔者认为义务说是妥当和可以接受的。因为一般理解责任多含否定性评价的成份，而义务则不然。若按责任说，其后果必然使交易关系被否定，使交易双方返还给付，这对交易相对人是很不利的。不过，从我国《证券法》第42条中看不出这层含义。如前所述，法律对短线交易行为本身未做任何评价（尽管立法者内心对此也许极为反感），而是利用交易成本理论驱动内幕人自己衡量利弊，主动放弃短线交易的念头，从而抑制内幕交易的发生，可谓：“不着一字尽得风流”。另外，股东除了出资义务以外不再对公司负任何义务，因此买卖自己股票行为本身的正当性是明显的。即使该股东可能实际利用了公司的内幕信息，但在尚未被证实前也不应受到责罚。并且这种交易行为本身很少能构成对公司的直接损害，也就谈不上对公司的赔偿责任了。
在法律上，权利与义务是一对基本的范畴，往往相伴而生。因此当法律为内幕人设立一项新的法律义务──将收益交付公司时，也就赋予了公司以归入权。这实际上是在公司与内幕人之间设立了一项债权债务关系，为实现收益的重新分配铺平了道路。
这个权利义务关系由于是法律直接规定的，不以当事人之间有约定为必要，因此属于法定之债，而与合同之债有区别。其次，它与不当得利之债亦不相同。盖不当得利之债要求一方无法律上原因而获利、并致他人损害、而且获利与损害之间有因果关系，但收益归入之债中的内幕人虽然获利，但系来自于此债权债务关系以外的第三人，并且也支付了对价，有法律依据。另外内幕人的获利并未当然导致公司受到损失，因此与不当得利之债有别。再次，它与无因管理之债不同。盖无因管理要求有为本人谋利的主观条件，而内幕人显然没有为公司造福之念。最后，它与侵权之债也有区别。侵权之债“以被害人受有实际损失为构成要件，至于侵权人是否受益则非所问” [12]，而收益归入之债仅以收益为必要而不问损失的有无。综上，可以认定，收益归入之债为一独立的法定之债，公司为债权人，享有归入权，内幕人为债务人，负有收益给付义务。
五、公司归入权：请求权与形成权之争
在明确了公司与内幕人之间的债权债务关系以后，随即面临的一个问题就是，公司归入权是请求权还是形成权。在此问题上学者们往往争论不休。有人认为它是请求权[13]，而更多的人认为其乃形成权[14]。后者理由大抵为：请求权的权利人自己不能直接取得权利内容利益，必须通过他人的特定行为间接取得； 各种请求权都以一定的基础权利为前提。而公司归入权的行使不要求公司对交易收益享有所有权，即归入权不以基础权利为前提，只要公司或其股东做出利益归入的意思表示，即可成立；而且该权利的行使也使原证券买卖关系的结果发生变更，从而否定了短线交易者的利益所有， 这恰恰符合形成权的特征，因而认定归入权性质上为形成权[15]。对此观点笔者有不同看法，兹分述如下：
（一）请求权与形成权之争，其非此即彼的思维模式值得思考。 这种思维模式的运用要受到条件的限制：诸选项必须在同一个层面上，其相互之间不存在交叉，而且各选项之和可以涵盖全部可能的情形。以此来审视请求权与形成权之争，结果不令人满意。首先，从语原角度讲，“请求权”系德国学者温德赛(Bernhard Windsheid,1817-1892)所创，用以和“诉权”相区别，而“形成权”一词乃德国学者赛克尔(Emil Seckel)所创[16]。温赛两学者创设二词时所处的立场、所追求的目标、所采取的标准都不尽相同，因而很难说二者处于一个层面。其次，在学理上，很多学者依权利内容不同而划分出支配权与形成权，同时将请求权与抗辩权视为一组范畴。[17]也有学者将支配权、请求权、变更权视为一组，又在变更权项下分出形成权。[18]无论何者都说明在学者的观念中二者不是一个层次的。 再次，既然二者不在同一层面上,则二者的总和也就不可能涵盖私权的全部内容了。复次，要证明二者互相排斥、不存在交叉也是困难的。虽然乍看起来，请求权为权利人请求他人为一定的行为或不为一定行为的权利，即义务人负有配合权利人为作为或不作为的义务；[19]而形成权似乎不待他人协助就能生效，只需权利人的单独行为即可达权利发生变动的目的。但事实上，从相对人方面看，其亦负有消极的、不作为的（容忍）义务。而且某些情况下，形成权还可以由于相对人的抗辩而失效（如对抵销权的抗辩）[20]。因此在相对人负有不作为义务的情形下，形成权与请求权可谓异曲同工了。
（二）无论哪个观点似乎都认为形成权与请求权是独立的权利。然而对于支配权、请求权、形成权与抗辩权这种分类，李宜琛先生早就指出：“其实不过权利之说明，并非权利自身之分类"。 [21]申言之，首先，关于请求权是权利还是权能问题，梅仲协先生曾指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容。”[22]由此而论，请求权实仅为权利的一项权能。正如所有权的占有、使用、收益、处分四大权能虽常被称为权利，但仍仅是权能一样。“就经济上言，请求权之内容与其权利相一致，但相对权与其请求权之间亦不无差异之点。”以债权为例，此差异表现为：（1）请求权与债权并非一一对应，一个债权内可能存在着数个不同内容的请求权。（2）虽然债权的核心是请求权，但债权不仅仅产生请求权，于特殊情形时，也可能产生代位权、撤销权、解除权、选择权、变更权等[23]（其皆属于形成权）。（3）从权能角度分析，债权通常兼具诉请执行力（请求力）、强制执行力（执行力）、依法自力实现力和处分权能等。[24]因此，请求权实在仅是权利的一种权能而已。其次，关于形成权是权利还是权能问题，其情形与请求权相似，如王泽鉴先生所指出的：“形成权系可发生某种具体法律关系之权能，……属取得权利发展过程中之中间状态”，其“权利人得利用法律赋予之权利以单方行为使权利发生变动。”[25]
由此可见，无论形成权还是请求权，均非独立的权利而仅为权利的一种权能而已，因而在理论上探讨归入权的性质为请求权还是形成权未免不妥。
（三）从实意角度看，在我国台湾以及日本探讨此问题尚可理解 ：其证券法中都有关于归入权行使期间的规定。[26]若认为归入权为请求权，则此期间为诉讼时效；而若认为其为形成权，则此期间为除斥期间。“除斥期间经过而消灭的是请求权的‘权利’”，而“诉讼时效期间经过消灭的是请求权本身”。 [27]二者确有差别。然而我国《证券法》对此未做规定，解释上似应认为适用民法诉讼时效的规定。于此讨论是请求权还是形成权并无实意。
（四）最后，就前述形成权说中几处不严谨的表述加以说明。其一，关于基础权利。该说似认为只有请求权才需以基础权利为前提，而形成权并不需要。这种认识似乎不妥。请求权固为派生性权利，乃权利之功能。而形成权亦需依附于一定的法律关系，而不能单独为让与[28]。事实上，许多形成权亦需以基础权利之存在为必要，如选择之债的选择权、撤销权、解除权、抵销权等均以债权为其基础权利。另外，该派学者似乎认为唯有所有权方能成为请求权之基础权利[29]，又未免误会。其二，形成权说认为归入权之行使引起既存法律关系变动，亦属不妥。如前所述，收益归入制度中存在三层关系，于归入权行使之前，前两层关系已经存在，并且因各方当事人的履行而终结。归入权的行使并未使之发生任何改变：各方当事人的法律地位不曾改变，其权利义务、以及依此而获得的对待给付都不曾改变。
综上可知，归入权的性质是请求权还是形成权，“这个问题之所以难回答是因为问法不对。”笔者认为，在性质上归入权为债权，当然，考虑到人们的语言习惯（如我们常说债权为请求权，物权为支配权），在侧重于归入权的权能或作用的前提下，说其为请求权[30]也可以，但应当明确这不是指性质而言。
最后顺便指出，归入权之权利人为公司，但在行使上需由公司董事会来进行。由于董事会为公司执行机关，有权代表公司，因而董事会的行为即为公司的行为，而不应解释成行使代位权或代理。另外，当董事会怠于行使归入权时，其他股东仅有权要求其行使，而无个人诉权[31]。之所以如此，笔者认为此系出于防范滥诉的目的。因为若承认股东个人诉权，则必须同时防止滥诉，而对股东诉权加以限制（比如要求股东持有一定比例的股份），这又容易造成一些股东利用此制度反对另一些股东的局面，使之沦为股东之间解决个人恩怨的手段。于是立法者退而求其次，亦可理解。[32]
六、《证券法》上与《公司法》上的归入制度
我国《证券法》第42条规定了内幕人短线交易收益归入制度，而在此前，我国《公司法》亦创设了归入制度，即当公司董事、经理违反竞业禁止义务时，公司享有收益归入权（第61条）。在理论上如何看待二者的关系值得思考。
对两项制度加以比较，可以看出其差别所在：1．义务人的差别。《证券法》上归入制度适用的对象是持有一个股份公司5%已发行股份的股东；而《公司法》上归入制度则适用于有限公司和股份公司的董事和经理，并不涉及公司股东。2．收益来源的差别。《证券法》将收益限定于内部人从事短线交易所得；而《公司法》则规定为，义务人自营或为他人经营与所任职公司同类营业，或损害本公司利益的活动所得的收入。相较而言，后者范围较广，包括了损害公司而自己获益的情况。3．先在义务的差异。股东除了出资义务之外一般不对公司负其他义务。因而其为股票交易不构成对先在义务的违反，立法亦未对其短线交易行为本身做出否定性评价。而公司董事、经理对公司负有忠诚、谨慎、勤勉、竞业禁止等义务[33]，其违反先在义务的竞业行为势必要受到否定性评价。4．功能的差异。《证券法》上归入制度存在两种功能：一为静的功能，即以此制度来阻吓内幕人，使之不为短线交易行为，从而减少或抑制内幕交易行为的发生，以维护证券市场的公平与秩序；一为动的功能，即当出现短线交易行为时，使公司能够得到短线交易的收益。而《公司法》上的归入制度则直接将锋芒指向违反竞业禁止义务的行为，以维护公司利益不被“蛀虫”吞噬。5．请求权人的差异。《证券法》明确规定由董事会行使归入权，且当其怠于行使时，其他股东有催告权。而《公司法》对此未作详细规定，显得很笼统。
以上这些差异，有的是属于立法技术上的，也有的是由于各自功能所限。但二者的理论基础和性质都是相同的，都是基于一项法定之债，对义务人课以利益给付义务，同时赋予公司归入权。二者联合起来共同构成了我国商法上的公司归入制度。而这种制度上的契合，对于商法整体性优势的发挥和中国商业法制的发展无疑都是有益的。
( 本文发表于《法制与社会发展》2001年第3期 )
[1] 刘连煜：“现行内部人短线交易规范之检讨与新趋势之研究”，载《公司法理论与判例研究》（二），（台北）1998年著者自版，第200页。
[2] 赖英照著：《证券交易法逐条释义》，第三册，（台北）实用税务出版社1992年六刷，第448页。
1[3]《证券法》第42条第1款规定：“证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受六个月时间限制。”《暂行条例》第8条规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司5%以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。”《暂行条例》第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司5‰以上的发行在外的普通股。”其不公平与不合理性是极其明显的。
[4] 此外美国法院常在特殊情况下考虑：（1）该内部人是否有接触内幕信息的途径， 或（2）若内部人因系争交易所另取得的是“经济上相当的证券”，则其造成不当利用内幕信息的可能很小， 或（3）当交易之客体为两家为其所完全拥有的公司时，从一家所获之利益，将因为另一家损失而抵销，此时亦不属于须规制之行为。见前引[1] 刘连煜文，第204--205页。
[5] [美]梅利曼：《大陆法系》，顾培东、涂正平译，知识出版社1984年版，第74页。
[6] 这里所说的“概念”与平常所说的“定义”不同，且与时人所反对的概念法学有别。又，反对概念法学仅反对其一切皆从僵死的概念出发，无视活生生的社会现实的思维模式，而非反对法学概念本身。
[7] 张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页。另见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第585页。
[8] 梁慧星：“论民事责任”，载《中国法学》1990年第3期。
广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第61号


《韶关市地下空间开发利用管理办法》已经2009年6月17日韶关市人民政府第十二届35次常务会议通过，现予发布，自2009年10月1日起施行。



市长 郑振涛









二○○九年八月十七日



韶关市地下空间开发利用管理办法



第一条　为加强我市地下空间开发利用的管理，促进地下空间资源的合理开发利用，依据《物权法》、《中华人民共和国城乡规划法》、建设部《城市地下空间开发利用管理规定》、《房屋登记办法》等法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条　本办法所称地下空间，是指韶关市城市规划区内地表以下的空间。

法律、法规涉及国防、防灾、文物保护、矿产资源、管线铺设等地下空间利用的，从其规定。

第三条　开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权。

地下建设用地使用权的取得应当充分考虑相邻空间的发展需要，避免相互妨碍、危害。

本市实行地下空间有偿、有期限使用制度，法律、法规另有规定的，从其规定。

第四条　城市地下空间的开发利用应贯彻统一规划、综合开发、合理利用、依法管理的原则，坚持社会效益、经济效益、环境效益相结合，兼顾防灾和人民防空等需要。

第五条　市城市规划主管部门（以下简称规划主管部门）负责地下空间开发利用的规划管理。

市国土资源主管部门（以下简称土地主管部门）负责地下建设用地使用权的划拨与出让。

市人民防空主管部门（以下简称人防主管部门）负责用于人民防空的地下空间开发利用，地下空间开发利用按照人民防空要求设防的监督管理。

市环境保护主管部门负责地下空间开发利用的环境监督管理。

市建设主管部门负责地下空间工程建设的监督管理和建(构)筑物产权登记管理。

市政府其他有关职能部门及各区人民政府应当按照各自的职能分工，在其职责范围内做好地下空间开发利用管理的相应工作。

第六条　地下空间开发利用应当在城市总体规划的基础上进行专项规划。

地下空间开发利用专项规划应当落实城市总体规划，结合人民防空工程规划进行，并体现竖向分层立体综合开发、横向相关空间连通、地面建筑与地下工程协调配合的原则。

第七条　全市性地下空间开发利用专项规划由规划主管部门依法组织编制。

全市性地下空间开发利用专项规划应当包括以下内容：

（一）地下空间的现状和资源分析；

（二）地下空间开发利用的需求预测；

（三）地下空间开发利用战略；

（四）地下空间开发利用的层次和内容；

（五）地下空间开发利用的规模和布局；

（六）地下空间利用的人民防空要求；

（七）地下空间利用环境保护特殊要求和保障措施；

（八）地下空间开发利用的步骤；

（九）其他相关内容。

第八条　全市性地下空间开发利用专项规划应当通过规划环境影响评价，并经市城市规划委员会审议、报市政府批准后公布实施。法律、法规规定不得公布的除外。

第九条　规划主管部门和相关主管部门组织制定城市重要地区的地下空间开发利用专项规划，具体指引城市重要地区地下空间的开发、利用和管理。

城市重要地区地下空间开发利用详细规划应当遵照城市总体规划和全市性地下空间开发利用专项规划的相关要求，并明确规划区内地下空间的开发范围、使用性质、平面及竖向布局、出入口位置和连通方式等内容。

第十条　地下空间开发利用专项规划的制订与修改，应当按照相关法律、法规的规定进行。

第十一条　地下建设用地使用权的取得，应当遵守城市总体规划、土地利用总体规划、地下空间开发利用专项规划和相关控制性详细规划的规定。

第十二条　用于符合划拨用地目录的国防、人民防空专用设施、防灾、城市基础和公共服务设施及地下公共交通通道等建设项目的地下空间，其地下建设用地使用权取得可以依法采用划拨的方式。

独立开发的经营性地下空间建设项目，应当采用招标、拍卖或者挂牌的方式取得地下建设用地使用权。

依附地下交通建设项目的经营性空间，其地下建设用地使用权应当以公开交易的方式取得。

第十三条　本办法实施前，地表建设用地使用权已经出让或者划拨并由同一主体结合地面建筑一并开发建设（以下简称结建）地下工程的，视为地表建设用地使用权人已经取得该宗地表以下建设工程规划许可明确的结建地下建（构）筑物外围实际所及空间范围的地下建设用地使用权。

新设立地下建设用地使用权，不得损害已经设立的用益物权；地下空间开发利用过程中，对已经依法设立的用益物权造成实际损害的，应当依法赔偿。

第十四条　以划拨方式提供地下建设用地使用权的建设项目，应当经政府批准，由规划主管部门核发建设用地规划许可证，土地主管部门划拨土地。

第十五条　以招标、拍卖、挂牌方式出让地下建设用地使用权的，由土地主管部门按照规划计划制订每宗招标、拍卖、挂牌地下空间的出让方案，报政府审批后组织实施。

出让方案应当包括拟出让地下空间的详细位置、水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、用途、规划设计条件和环境影响评价。规划设计由规划主管部门出具，对地下空间的建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置、人民防空要求及建设单位之间的连通义务等作出明确要求。

第十六条　以招标、拍卖、挂牌方式取得地下建设用地使用权的，应当签订地下建设用地使用权出让合同。建设单位应当持地下建设用地使用权出让合同到规划主管部门申请办理建设用地规划许可证。

第十七条　建设单位应当依据相关的办法、标准和技术规范以及建设用地规划许可证进行地下工程方案设计、初步设计和施工图设计，向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；并依法向人防、消防等主管部门申请办理人民防空、消防报建审核或备案。道路、桥梁、轨道交通设施等市政工程另有规定的，从其规定。

规划主管部门在核发建设工程规划许可证时，应当明确地下建（构）筑物水平投影坐标和竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、功能组合、公共通道及出入口位置和建设单位之间的连通义务等。

第十八条　附着地表建筑或者地下交通建设项目进行的地下工程建设，其相关行政许可应当随地表建筑或者地下交通建设项目一并审批。

第十九条　地下空间的工程建设按照现行法律、法规的规定进行管理。

第二十条　地下空间的建设单位应当采取有效的安全和防护措施，科学合理地协调地表空间和地下空间的承载、震动、污染、噪声及相邻建筑物安全，不得破坏地下市政管线功能，尽量减少对地面交通运输的影响，不得妨碍地表的规划功能，不得对他人建（构）筑物、附着物造成危害。

第二十一条　地下空间工程建设所涉及的勘察设计、环境评估、安全评估与监察、工程监理、质量管理等，按照国家、省、市有关法律、法规、规范的规定执行。

有关部门应当加强对地下空间工程建设的监督检查。

第二十二条　地下空间工程建设涉及地下连通工程的，建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务，确保连通工程的实施符合人民防空等相关设计规范的要求。

先建单位应当按照相关规范预留地下连通工程的接口，后建单位应当负责履行后续地下工程连通义务。

第二十三条　独立开发的地下空间建设工程参照现行的管理办法进行竣工验收，经验收合格并竣工验收备案的方可交付使用。

附着地表建筑进行的地下空间建设工程随地表建筑一并竣工验收。

第二十四条　地下建设用地使用权权属登记，按照相关法律、法规的规定实施，并注明“地下空间”。

地下建设用地使用权登记以宗地为基本单位，并通过水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。

第二十五条　以协议或者招标、拍卖、挂牌方式取得的地下建设用地使用权的转让、抵押等，应当遵照现行关于建设用地使用权相关法律、法规的规定。

第二十六条　地下建(构)筑物权属登记，按照有关法律、法规的规定实施。

城市新建民用建筑的战时可用于防空的地下室（以下简称“人防地下室”）可凭建设单位建设成本未摊入商品房销售价承诺书、规划部门和人防部门核准的地下室平面布置图、人防部门核定的可出售位置范围图等文件办理权属登记，并注明“在平战结合人防工程范围内，使用和管理应遵循人民防空相关法律法规”。

人防地下室内专有人防部位，在房屋登记簿予以记载，不颁发房屋权属证书。

第二十七条　地下建（构）筑物的转让、抵押等，应当遵守现行关于建（构）筑物物权相关法律、法规的规定。

人防地下室内建（构）筑物权属转移的，相关的权利义务一并转移。

第二十八条　出售商品房人防地下室的，应遵循有关商品房销（预）售的法律法规，并在买卖合同中载明：“在平战结合人防工程范围内，使用和管理应遵循人民防空相关的法律法规。”

第二十九条　建设主管部门按照人防主管部门的需要，提供人防工程权属登记及物业管理企业的有关情况。

第三十条　政府可以依法征收、征用地下空间及地下建（构）筑物。

因国防、人民防空、防灾、城市基础设施和公共服务设施等建设需要，地下建设用地使用权人[建（构）筑物所有权人]应当依法为建设单位提供便利，并不得损坏相关设施。

第三十一条　地下空间物业和设施的所有人和使用人应当履行地下空间物业和设施的日常管理和维修义务，并按照规划设计条件规定的内容保障公共通道及出入口的开放性。

地下空间物业管理参照相关法律、法规的办法执行。

第三十二条　在城市地下空间的开发利用管理工作中，有关部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

（一）超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的；

（二）对未依法取得选址意见书的建设项目核发建设项目批准文件的；

（三）出让地下建设用地使用权前，未依法在出让合同中确定规划条件的；

（四）对未依法取得规划认可文件的建设工程办理竣工验收备案的；

（五）对未依法取得规划认可文件的房屋颁发房屋权属证明文件的。

第三十三条　地下建设用地使用权出让合同违反本办法第十一条规定的，该出让合同无效，占用的土地由市政府予以收回。

第三十四条　违反本办法第十二条第二款规定，未采用招标、拍卖或者挂牌方式出让地下建设用地使用权的，市规划主管部门不予核发建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证。

第三十五条　未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证，擅自开发利用地下空间的，依照相关法律规定处理。

第三十六条　地下空间的建设单位违反本办法第二十条的，由相关部门依照建设施工管理的相关办法予以处理；妨碍或者侵犯他人物权的，依法承担相应的民事责任。

第三十七条　建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人违反本办法第二十二条，不履行地下连通义务的，由相关部门责令其限期履行。拒不履行的，依照规划、建设管理办法和地下建设用地使用权出让合同办法追究责任。

第三十八条　地下空间物业管理违反相关法律法规的，由物业管理的主管部门依法予以处理。

第三十九条　本办法自2009年10月1日起施行。