释明后不变更诉讼请求，应当判决驳回

判决要旨：原告诉讼请求不当，经法院释明后，原告仍坚持不变更诉讼请求的，应当判决驳回诉讼请求。

一、案情
2002年7月28日，攀枝花市惠林房产公司与攀枝花市光祥建筑公司签订《攀枝花市凤凰广场D座工程施工合同》一份，对双方的权利义务作了明确约定。合同签订后，攀枝花市惠林房产公司的施工图尚在审查批准之中，攀枝花市光祥建筑公司为了抢进度已开始修建基础工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房产公司发函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房产公司提交了自已作出的《工程造价决算书》，该基础造价为2275522.11万元，其他费用损失629659.02元，停工期间利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中级人民法院起诉攀枝花市惠林房产公司，要求法院判令被告支付上述全部款项，并退还工程保证金30万元。

二、代理律师观点
攀枝花市惠林房产公司委托成都冯明超律师为其一审代理人，冯明超律师阅卷后认为:

1、本案属工程结算纠纷
原告认为本案属于工程欠款纠纷，缺乏事实依据。首先，原告向法院提交自己编制的工程造价结算书, 作为原告主张欠款的依据，在法理上系自证，属证据种类中的当事人陈述，故不能作为原告主张欠款的依据。其次，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 而本案双方当事人在合同中没有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”约定。因此，应当对工程进行造价鉴定。

2、本案应由负有举证责任的原告申请鉴定
原告自己单方作出的工程结算，对惠林公司无约束力，没有法律效力，惠林公司又不予认可，致使争议的工程款无法确定。依据《民诉法》“谁主张谁举证”的原则，原告对其主张被告欠付工程款负有举证责任。最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告在举证期内未申请鉴定，致使争议的工程款无法确定，应依法驳回原告的诉讼请求。另外，原告要求被告退还工程保证金30万元无证据支持。

3、本案工程不具有合法性，原告应当承担主要责任
被告系房产开发公司，对建设施工并不很熟悉，原告是一家专门从事建筑施工企业，明知施工图纸未经审查合格，也没有进行图纸会审交底和办理相关施工许可证的情况下，原告仍然非法进行施工，造成该工程丧失利用价值。没有利用价值的工程只能推倒重建，最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第16条和第3条之规定，承包人请求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成该工程损失应由原告承担。

4、原告要求被告支付工程款利息，于法无据
双方当事人签订的施工合同专用条款第26条第2款约定：承包人垫付工程款从基础到第三层，从第四层开始支付工程进度款。最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第六条规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

三、审理与判决
四川省攀枝花市中级人民法院认为，光祥公司与惠林公司签订的《D座施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均有法律约束力。光祥公司诉称是由于被告惠林公司在合同签订后未向其提供经审查后合格的施工图四套而造成工程长期停工。但其提交的停工报告载明是“等待植筋完毕（估计40天）才有活干，现在只能停工”，且合同未进行任何违约责任约定，光祥公司在本次诉讼中也未诉请解除合同。其要求惠林公司支付基础工程价款的诉讼请求既不符合双方在合同中关于工程款支付的约定，也不符合法律及司法解释的相关规定，该诉讼请求不能成立。本案纠纷性质不是建设工程欠款纠纷，光祥公司以惠林公司应付工程款2275522.11元起诉，与本院根据案件事实作出的认定不一致。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，本院已书面通知光祥公司变更诉讼请求，但光祥公司不同意变更诉讼请求，综上所述，光祥公司在无合同约定，又未诉请解除合同，也未能与惠林公司进行结算的情况下，主张惠林公司应支付工程欠款2275522.11元，无确实充分的事实和法律依据，本院对此不予支持，光祥公司诉称，工棚搭建地点是被告指定的，但未提交任何证据予以证实。工棚被要求拆除，光祥公司请求由惠林公司承担“搭设拆除费用及被告原因发生费用”无合同约定及法律规定，本院对此不予支持。光祥公司诉请要求惠林公司支付工程保险金300000元，未向法庭相应举证，本院对此亦不予支持。

四川省攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119号民事判决：
驳回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

四、相关案例
广茂公司与伊利公司签订《建设工程施工合同》，广茂公司向内蒙高级人民起诉，要求伊利公司支付工程款、违约金及损失赔偿。在一审法院审理期间，一审法院已告知广茂公司其诉讼请求的依据不当应予以变更，但广茂公司经坚持原诉讼请求及事实依据不当的意见。故一审法院认为广茂公司的主张不符合双方合同约定及相关法律法规，其理由不能成立。据此判决如下: 驳回广茂公司的诉讼请求。

广茂公司不服上诉至最高人民法院。最高人民法院审理后认为广茂公司既不变更诉讼请求，又不对其诉讼请求的赔偿数额举证证明，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，广茂公司应承担诉讼风险。一审法院判决驳回广茂公司的诉讼请求是适当的，广茂公司的上诉理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出（2003）民一终字第5号民事判决: 驳回上诉，维持原判。（该案例选自: 黄松有主编·最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用P631～P635）



（经典案例选编·冯明超 电话 13088086906）

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

（十一届第十号）

《中华人民共和国刑法修正案（七）》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过，现予公布，自公布之日起施行。


中华人民共和国主席 胡锦涛

2009年2月28日


中华人民共和国刑法修正案（七）

（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过）


一、将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
二、将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”
六、将刑法第二百三十九条修改为：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”
七、在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”
十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
原第三款作为第四款，修改为：“单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
十五、本修正案自公布之日起施行。