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黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见

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黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见

黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字〔2004〕4号


黑河市人民政府关于贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》的意见


《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)将于2004年7月1日起正式施行。这部法律是继国家《赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》之后又一部规范政府行为的重要法律。为贯彻实施好这部法律,深化行政审批制度改革,进一步转变政府职能,推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,保障和监督行政机关有效实施行政管理,提高依法行政水平,根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》(国发〔2003〕23号)精神,提出以下贯彻实施意见。
一、广泛深入地宣传学习《行政许可法》。《行政许可法》是进一步规范政府审批行为的法律,各级行政机关和行政执法人员都要熟练地掌握《行政许可法》。《行政许可法》所确定的行政许可设定制度、相对集中行政许可权制度、行政许可的统一办理制度、行政许可实施程序制度、行政监督机关对许可机关和被行政许可人的监督检查制度、实施行政许可的责任制度等,都是对现行行政许可制度的规范和重大改革,对我市进一步转变政府职能、改革行政管理方式和推进依法行政,创造良好的发展环境,都将产生重大而深远影响。全市各级政府及政府各部门都要对学习、宣传、贯彻《行政许可法》做出具体的安排部署,狠抓落实。全市各级行政机关工作人员特别是领导干部、执法人员,要从实践“三个代表”重要思想的高度,采取班子集中学习、个人自学、参加培训班等多种形式,认真学习《行政许可法》内容,准确理解和熟练掌握《行政许可法》的规定,切实增强贯彻实施《行政许可法》的自觉性。市政府法制部门要协助、配合省政府法制部门,抓好市、县政府主要领导和主管法制工作的领导《行政许可法》学习培训以及在行政机关开展《行政许可法》相关内容知识竞赛等活动,办好全市各乡(镇)政府主要领导和主管法制工作领导、市政府执法部门领导和执法人员《行政许可法》培训班。要广泛深入宣传《行政许可法》,全市各级政府主管法制工作的领导以及法制部门要在报刊上刊发文章,宣传、介绍《行政许可法》设立的各种制度和有关规定。报社、电台、电视台及各地新闻单位、新闻媒体要积极主动采取群众喜闻乐见的形式,广泛宣传《行政许可法》的有关内容。全市各级政府法制、城管等部门,要在城镇的主要街道和繁华地带,采取悬挂宣传标语、过街红、永久性广告牌等办法宣传《行政许可法》。通过广泛深入地学习宣传,使全市广大群众了解《行政许可法》,使各级行政领导和行政执法人员熟练掌握《行政许可法》。
二、抓紧做好有关行政许可规定和行政许可实施机关的清理工作。根据《行政许可法》的规定,现行不少有关行政许可的规定都要依照《行政许可法》予以修改或者废止。这方面从2001年以来,我市通过清理规范性文件、开展行政审批制度改革,已取得一定成效。全市各级行政执法部门要在此基础上,依据《行政许可法》的规定,遵照省里的安排部署和有关精神,针对全市实际,进一步搞好有关行政许可项目的清理工作。市、县两级政府法制部门要认真负责,做好指导、综合、协调等有关工作。清理工作要在2004年7月1日前全部完成,并向社会公布清理结果。如有遗漏,自《行政许可法》实施之日起一律停止。要依法清理行政许可的实施机关。根据《行政许可法》的规定,行政许可原则上只能由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施;法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施;行政机关在其法定职权范围内依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施。全市各级政府及政府各部门要严格依照《行政许可法》的规定,抓紧清理现行各类实施行政许可的机构。凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政许可的,或者法律、法规以外的其他规范性文件授权组织实施行政许可的,或者没有法律、法规、规章依据行政机关自行委托实施行政许可的,都要予以纠正。对清理后确定保留的行政许可实施机关或者组织的名单应当向社会公布。《行政许可法》规定的实施行政许可的主体制度和程序制度,其中许多是对现行行政许可制度的重大改革和创新。全市各级政府和政府各部门都要严格执行这些制度,并结合实际,改革行政管理方式,提高办事效率;认真执行有关通过招标、拍卖等公平竞争方式做出行政许可决定的规定,能够招标、拍卖的,都要进行招标、拍卖。
三、加强对实施行政许可的监督检查。《行政许可法》强化了对行政机关实施行政许可的监督制度,并对行政机关及其工作人员实施行政许可、监督检查及其责任做了明确规定。依据《行政许可法》的规定和省里的有关精神,市、县两级政府及其法制部门要切实加强对实施行政许可项目的监督检查。要把是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并做出行政许可决定、是否依法收取费用、是否依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查,发现违法实施行政许可的,要坚决予以纠正;应当追究法律责任的,要依法严肃追究有关责任人的法律责任。
四、保障实施行政许可正常工作。根据《行政许可法》的规定,行政机关实施行政许可所需经费应列入本级行政机关预算。本级财政部门要给予经费保障,防止将行政机关的预算经费与实施行政许可收取费用挂钩。坚决杜绝出现行政机关通过实施行政许可违法收取费用以解决办公经费、人员福利等问题。行政机关实施行政许可违法收取费用,或者不执行“收支两条线”规定,截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可收取的费用的,要依法严肃处理,要追究直接责任人和负责人的责任。
五、抓住贯彻实施《行政许可法》的契机,加强政府法制建设。贯彻实施《行政许可法》,为我市全面加强法制建设提供了重要契机。抓住这一契机,全市各级政府要按照党的十六大提出的“加强对执法活动的监督,推进依法行政”的要求,提高对做好新时期法制工作重要性的认识,把加强政府法制建设、全面推进依法行政摆到政府工作的重要日程,经常研究执法工作和执法监督工作,切实解决法制建设中出现的问题,努力提高依法行政的能力和水平。要把建设高效、廉洁的行政执法队伍作为提高依法行政水平的重要工作来抓,切实抓出成效。通过采取加强法制教育、职业教育、规范工作程序、完善责任制等各种有效措施,提高执法人员素质,增强执法人员工作责任和依法行政的自觉性,全面提高执法水平。要加强对执法活动的监督工作,市、县两级政府要采取切实有效的措施,解决法制部门在机构、人员、经费方面的困难,使其充分发挥协助本级政府办理法制事项的参谋、助手作用。这方面,市政府已为市法制办陆续解决人员、经费不足等问题。县(市)区政府也要结合本地实际,为本级法制部门解决相关方面的问题,切实强化法制工作力量,为全市上下开展法制工作提供坚强有力的组织保障。市、县两级政府法制部门也要加强自身建设,提高自身素质,积极履行好政府和领导在依法行政方面的法律顾问职责,开拓进取,扎实工作,推动工作不断取得新成效。


二○○四年二月十日

广东省查处无照经营行为条例

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告

(第79号)

《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省查处无照经营行为条例〉的决定》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2012年7月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。


广东省人民代表大会常务委员会

2012年7月26日





广东省查处无照经营行为条例

(2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 根据2012年7月26日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议关于修改《广东省查处无照经营行为条例》的决定修正)


第一条 为维护市场经济秩序,保护合法经营和消费者的合法权益,禁止和查处无照经营行为,根据《中华人民共和国行政许可法》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内对未依法取得许可证、营业执照或者其他批准文件,擅自从事经营活动的无照经营行为的查处。
第三条 查处无照经营行为,应当遵循疏导与制止、教育与处罚相结合的原则,文明执法。
第四条 公民、法人或者其他组织未经行政许可,从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止和处罚。
各级人民政府应当加强对查处无照经营行为的领导,组织和督促有关部门共同做好查处无照经营行为的工作,建立和完善无照经营查处、取缔工作机制。
各级工商行政管理部门是查处无照经营行为的主管部门,具体负责本辖区内查处无照经营行为的工作。
公安、税务、建设、国土、卫生、环境、文化、广播电影电视、新闻出版、食品药品监督管理、质量技术监督、安全生产监督管理、经济和信息化、交通运输、人力资源和社会保障等有关行政许可审批部门依法在各自职责范围内,查处未依法取得许可证或者其他批准文件的经营行为。
依法相对集中行使行政处罚权的行政机关,可在授权范围内查处占道经营、乱摆乱卖的无照经营行为。
法律法规对查处无证无照经营行为另有规定的,从其规定。
第五条 从事生产、销售、服务等经营活动的单位和个人,应当依法向工商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照。但有下列情形之一的除外:
(一)农民销售自产的、未经加工的农副产品;
(二)经批准设点销售季节性农副产品;
(三)经批准开办各类商品展销会;
(四)法律、法规另有规定的。
第六条 有下列情形之一的,由工商行政管理部门依法负责查处,有关行政许可审批部门依法在职责范围内予以配合:
(一)未依法核准登记领取营业执照,从事经营活动的;
(二)被依法吊销营业执照或者撤销设立登记后,继续从事经营活动的;
(三)办理注销登记后,继续从事经营活动的;
(四)营业执照有效期已过,未办理延期变更登记,继续从事经营活动的;
(五)借用、租用、受让他人营业执照从事经营活动的;
(六)持伪造的营业执照从事经营活动的;
(七)香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的企业、其他组织和个人未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照从事经营活动的;
(八)香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的企业、其他组织常驻代表机构直接从事经营活动的;
(九)法律、法规规定的其他无照经营行为。
有关行政许可审批部门查处违法行为时,发现当事人涉嫌上述无照经营的,应当及时通报或者移送工商行政管理部门;发现当事人涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。
第七条 有下列情形之一的,由有关行政许可审批部门依法负责查处,工商行政管理部门依法在职责范围内予以配合:
(一)依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件,擅自从事经营活动的;
(二)依照法律、法规规定,无须办理营业执照,但应当取得许可证或其他批准文件而未取得,擅自从事经营活动的;
(三)被依法吊销、撤销、注销许可证或者其他批准文件以及有效期届满后,未按规定重新办理行政许可手续,擅自继续从事经营活动的。
行政许可审批部门查处违法行为时,对不属于本行政机关查处职责范围的,应当及时移送具有行政管理职责的行政机关查处;发现当事人涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。
第八条 任何单位和个人不得有下列行为:
(一)伪造许可证、营业执照或者其他批准文件;
(二)出租、出借、转让许可证、营业执照或者其他批准文件;
(三)违反有关规定为无照经营者提供发票、银行账户、证明;
(四)为无照经营者提供经营场所、运输、保管、仓储等条件;
(五)法律、法规禁止与无照经营有关的其他活动。
第九条 工商行政管理部门查处无照经营行为时,可以行使下列职权:
(一)询问有关当事人,调查与无照经营相关的情况,并要求当事人提供相关的证明材料或者其他资料;
(二)查阅、复制与无照经营有关的合同、账册、发票、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;
(三)检查与无照经营有关的场所、物品,查封、扣押直接用于无照经营的物品、设备、工具、资料等财物;
(四)法律、法规规定的其他职权。
第十条 工商行政管理部门作出对当事人的财物查封、扣押决定的,应当经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准;交通不便地区或者不及时采取查封、扣押措施可能影响取证时,可以先采取查封、扣押措施,但必须在二十四小时内补办批准手续并送达当事人。
第十一条 采取查封、扣押措施时,应当由两名以上执法人员实施。执法人员应当向当事人出示执法身份证件,送达查封、扣押决定书,并制作现场笔录和查封、扣押财物清单。查封、扣押财物清单一式两份,由当事人和执法机关各执一份。
现场笔录和查封、扣押财物清单应当由当事人签名或者盖章。
当事人拒绝签名或者盖章的,应当由两名以上与当事人无利害关系的见证人签名见证;无见证人或者见证人拒绝签名的,应当在现场笔录中予以说明。
第十二条 查封、扣押财物的期限不得超过十五日。有特殊情况需要延长的,经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准,可以延长十五日。
当事人的财物被查封、扣押后,应当自财物被查封、扣押之日起七日内到工商行政管理部门接受调查和处理。工商行政管理部门应当自当事人接受调查之日起七日内对该财物作出认定,对不属于直接用于无照经营的财物,应当在作出认定后二日内解除查封、扣押,并将财物归还当事人。
当事人不按期到工商行政管理部门接受调查和处理的,工商行政管理部门应当公告通知当事人。自公告之日起七日内当事人仍不到工商行政管理部门接受调查和处理的,被查封、扣押的财物依法处理,但不免除违法行为当事人的法律责任。
第十三条 对依法查封、扣押的财物,工商行政管理部门应当妥善保管,禁止动用、调换或者损毁。
被查封、扣押的易腐烂、易变质及其他难以保存或者不宜保存的物品,工商行政管理部门留取证据后,可以依法先行拍卖、变卖或者采取其他措施妥善处理。被查封、扣押的财物经认定不属于直接用于无照经营的,应当将拍卖、变卖所得退还当事人。
第十四条 有关行政许可审批部门查处无证经营行为时,依照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律、法规规定行使有关职权。
第十五条 有本条例第六条规定情形的,由工商行政管理部门责令停止经营,没收违法所得,并视情节轻重,可以给予下列处罚:
(一)对以公司名义从事无照经营的,处以一万元以上十万元以下罚款;对以合伙企业名义从事无照经营的,处以五千元以上五万元以下罚款;对以个人独资企业名义从事无照经营的,处以五百元以上三千元以下罚款;其他无照经营的,处以五百元以上一万元以下罚款;
(二)被责令停止经营活动或者被查处后继续从事无照经营的,没收其直接用于无照经营的物品、工具、设备。
对非法持有的营业执照、有关证明、合同文本、发票、印章、招牌等,予以收缴。收缴的发票应当移交税务部门依法处理。
无照经营者涉嫌违反税收法律、法规的,工商行政管理部门应当及时移送税务部门依法处理。
第十六条 违反本条例第八条第(一)、(二)项规定的,由工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处以五百元以上一万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。法律、法规另有规定的,从其规定。
违反本条例第八条第(三)项规定的,由工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处以五百元以上五千元以下罚款。
违反本条例第八条第(四)项规定的,知道或者应当知道本条例规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储条件的,由工商行政管理部门责令立即停止违法行为,没收违法所得,并处二万元以下罚款;为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,并处五万元以上五十万元以下的罚款。
第十七条 当事人擅自动用、调换或者转移被依法查封、扣押的财物的,由工商行政管理部门责令限期缴回,并处以被动用、调换或者转移财物价值百分之二十以下罚款。逾期未能缴回的,处以被动用、调换或者转移财物价值一倍以上二倍以下罚款。
第十八条 对有下列情形之一的,可以从轻或者减轻处罚:
(一)被查处时工商行政管理部门已受理其登记注册申请的;
(二)检举他人违法行为有立功表现的。
违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予处罚。
第十九条 工商行政管理部门处罚无照经营者时,应当告知其办理注册登记,领取营业执照。
第二十条 工商行政管理部门及其工作人员对不应当查封、扣押的财物予以查封、扣押,或者动用、调换、损毁以及私分被查封、扣押财物的,由有关部门责令改正,造成当事人财产损失的,应当依法予以赔偿,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 拒绝、阻碍执法人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 当事人对行政机关作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
行政机关及其工作人员在查处无证无照经营行为时违法行使职权,致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的,应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定予以赔偿。
第二十三条 行政机关及其工作人员在查处无证无照经营行为中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 任何单位和个人有权向行政机关举报无证无照经营行为,有关行政机关接到举报,应当立即调查核实,并依法查处。行政机关应当为举报人保密,并按照法律法规的规定给予奖励。
第二十五条 本条例自2003年2月1日起施行。
  一、知识产权保险概述
(一)概念及产生的背景
知识产权保险是以知识产权为保险标的的保险,是指以被保险人依法应对第三人承担的知识产权损害赔偿责任为标的,以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的,以及以被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产不利益为标的,以填补被保险人支付诉讼费用所受损失为目的的综合险。 它包含了两方面的险种:知识产权财产保险和知识产权侵权责任保险。 前者是第一人保险,即是以被保险人所享有的知识产权为承保标的,以第三人对被保险人知识产权的侵犯为保险事故的保险。 该种保险又被称为“追击”保险,其承保范围是被保险人起诉侵权人时所必须支出的诉讼费用。 后者是为第三人保险,是以被保险人侵犯他人知识产权所应当承担的赔偿责任为保险的保险。 这种类型的保险其承保的范围是当被保险人被诉侵权时为其提供法律辩护的资金和被判承担责任时支付损害赔偿金。 两者的不同之处在于,知识产权财产保险的被保险人是该知识产权的权利人,该权利人在运用知识产权过程中遭受他人侵害权利,因此在法律争端发生时,被保险人是受到侵权的一方,也就是发动法律争讼的起诉一方即原告;而知识产权侵权责任保险的被保险人并非该知识产权的权利人,而是侵害他人知识产权的人,因此在发生法律争端时,被保险人是侵权的一方,并不是发动法律争讼的一方,而是诉讼中的被告。 可见,美国知识产权保险制度能够提供知识产权权利人和侵权人双方的保障。 在上面两种保险中知识产权侵权责任保险是较为主要的保险业务。[1]
上个世纪九十年代,在欧美国家,几乎所有的企业都会理所当然地对他们的实物资产进行投保,这种标准的财产风险管理形式使得企业在发生诸如火灾、 盗窃或其他意外事件导致资产严重流失时得以继续生存,然而很少有专门为企业的知识产权的损失或侵害设计的规范性的保单。 随着知识经济的进一步深化,知识产权地位的日益突出,知识产权的申请量和拥有量呈飞跃式的增长,但由此而带来的侵权案件也成正比例攀升,因知识产权侵权索赔涉及的专利、版权和商标诉讼,原被告双方均要付出沉重的代价。 虽然Kimberly Clark和Procter 以及Gamble这样的经济巨头有足够的能力来进行一场耗资10亿美元的“尿布战争”专利诉讼,但大多数发展和维护有效知识产权的公司往往都缺乏财力来行使或者捍卫其权益,在这种环境下,保险公司开始出台一些针对知识产权的保单。[2]
(二)知识产权面临的风险分析
在市场经济条件下,知识产权面临如下几种风险:一是成本风险。 知识的创新需要投入,知识创新的投入最终能否转化为“知本(资本)”并获得利润是一个重要的问题;二是效率风险。 知识的更新速度在日益加大,而从知识的创新到知识转化为生产力是有一个过程的。 从知识创新投入到利润实现的过程中存在效率风险;三是法律风险。 尽管当权利遭受侵害时,可以通过法律途径寻求救济,但是风险仍然存在。 比如诉讼存在着败诉的风险,诉讼胜诉后存在着执行不能的风险。 本文主要针对法律风险来分析。
知识产权的法律风险又可以分为内部风险与外部风险。 内部风险具体表现如下。 1.无法通过法定程序取得知识产权的风险。 知识产权的授予必须严格依据法律程序进行。 其中,著作权是以作品的产生为条件而自动取得的,即著作权自动保护原则。[3]商标权需要通过特定的行政程序即注册,产生商标权。 至于专利权的取得,则需要履行更为严格的申请和审批手续。 因此知识产权能否顺利依法获得是不确定的。 2.未能有效地实施知识产权的风险。 例如有的法庭审理持续时间很长或者最终做出的判决又不可立即执行,从而造成了现实中的许多具体的权利无法得到有效实施。 这两种情形下权利人还未取得知识产权,因此不能纳入知识产权保险制度。 知识产权保险可承保的风险主要指知识产权的外部风险。 外部风险主要表现如下。 1.被竞争对手提起知识产权侵权诉讼的风险。 随着法律关系的日益复杂化,社会的好诉特征越来越明显,这使得公司和企业时刻面临着侵犯他人知识产权或者是被竞争对手侵权的风险。 为了尽量避免侵权,当企业在决定是否投放一件产品或方法、 或注册一项商标或专利时,应该首先对可能面临的侵权风险进行评估。 这涉及到对现有的注册和在先技术的检索,并及时将其获取的专利信息向专利部门通报审查。 2.知识产权被他人侵犯的风险。 知识产权被他人侵犯时,企业的声誉、经济利益都可能受到影响。 而寻求司法救济时的诉讼成本也可能拖垮小企业。 在人才流动市场化的环境下,掌握商业秘密的员工、 高管违反约定及竞业禁止规定的现象层出不穷。 降低风险的最有效途径是风险防范,即防范于未然。 事前的预防比事后的补救更加有利,风险也更小。 企业管理中应当充分重视对知识产权这一无形资产的管理。最有效的管理方式是实现知识产权管理专门化。就企业而言,专门化管理主要体现:建立自己的知识技术创新体系;树立知识产权战略意识,企业有了发明创造,就要尽快申请专利,有了商标,就要尽快申请注册,并建立法律实务部门;增强知识产权风险防范意识,通过对高层管理人员、技术人员进行法律风险教育,预防法律问题的发生。 除了知识创新激励机制外,企业必须制定知识产权管理规章制度,有效制约知识资本资源的流动风险等。 尽管对知识产权的保护重在防范,但知识产权法律制度及权利人的防范措施并不能完全使权利人在出现知识产权侵权纠纷时避免重大损失。 有些损失甚至于让企业遭受重创而一蹶不起。 因此,知识产权保险制度应运而生。[4]
(三)知识产权保险的可行性和必要性分析
保险的基本功能是提供风险分担。 作为一种转移风险的办法,它把风险转移给保险人,一旦发生意外损失,保险人将补偿被保险人的损失。 从经济角度上说,保险是分摊灾害事故损失的一种财务安排;从法律意义上讲,保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排。 下面分别对知识产权保险制度的可行性及必要性进行分析。
1.知识产权保险制度的可行性。 从保险的特征和作用上来看:保险是以风险损失的存在为前提的,“有风险才有保险”。 知识产权法律制度的保护尚不足以充分保障知识产权权利人的权利,所以知识产权侵权的风险时有发生,不仅对权利人因知识产权可获得的期待利益带来影响,也对侵权人因侵权行为必须承担赔偿责任而为企业的正常经营带来震荡。 知识产权的风险性或损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性。 根据保险法的规定:“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。[5]”保险利益是保险合同有效成立的要件。知识产权及其相关利益是法律承认的利益,因知识产权侵权所造成的损失,是符合保险学原理中的“保险利益原则”的。此外,知识产权侵权在多数情况下是不可预测的,因此具有偶然性的特征。 所以,知识产权侵权导致的风险损失仍属于保险的可保利益范围。 需要强调的是,保险制度上所称“填补损害”,不仅具有填补被保险人的财产或利益所受积极损失的含义,而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。 填补被保险人对第三人承担的知识产权损害赔偿责任以及被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产之不利益为标的的知识产权保险,是符合保险的基本功能的。[6]
2.知识产权保险制度的必要性。 近几年来,知识产权诉讼案的数量急剧增长。 这一方面体现了权利主体维权意识逐渐增强,另一方面也给很多主体带来诉讼上的负担。 从当前越来越频繁的知识产权诉讼来看,呈现出诉讼主体广泛、法律关系复杂、技术性强、取证和举证困难、侵权种类和形式多样、赔偿数额难以计算等特征。 首先是知识产权诉讼的数量明显增长。 知识产权案件中侵权案件比例尤其高达80%,且高额索赔侵权案件增多,裁判确定的赔偿数额有所提高,特别是适用法定赔偿办法的案件明显增加。[7]随着专利授予量的增长速度增快,专利侵权诉讼的可能性也会更大。 其次是知识产权诉讼程序的耗资巨大,而且还在呈不断上涨的趋势。 就诉讼费用而言,我国知识产权纠纷案件按《人民法院诉讼收费办法》规定的收费标准执行,每件收费500至1000元,有争议金额的按财产案件收费标准;其他诉讼费用还包括案件勘验费、鉴定费、公告费、评估费、审计费,以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。 在涉外案件中,还必然涉及国际差旅费、翻译费、国际长途、传真等费用。 在美国,知识产权诉讼的费用更为昂贵。
知识产权诉讼案件的诉讼周期长、 费用支出大,从而造成知识产权权利人的诉讼成本高,这其中还包括因疲于应付诉讼而失去了强化经营的时间精力和其他交易机会的机会成本。因此,面临知识产权侵权,知识产权权利人要维护自己的权利,往往有两方面的担心:一是在获得赔偿前能否支付巨额诉讼费用,二是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉。高昂的诉讼费用和无法预期的诉讼结果,使一些知识产权权利人尤其是中小型企业和个人,由于难以承担这种风险而只好放弃通过诉讼方式维护自己的知识产权,甚至直接放弃自己的知识产权。这样就更加难以及时、充分、有效地保护知识产权权利人的权利。 正是在知识产权诉讼的刺激下,创造了新的保险市场。
具体而言,知识产权保险的作用主要体现在以下方面。 其一,知识产权保险将保护知识产权所有人和使用人的法律权利,解除了被保险人慑于诉讼费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧,同时还充分地保障被保险人实施知识产权的可能性,使被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营;另外还可以赔偿企业由于丧失知识产权而遭受的收入或利润的损失,这样做也维护了受害第三人的利益。 其二,知识产权保险有利于促成法律资源的均衡,实现司法公正。 从根本上来讲,知识产权诉讼的根本目的就是要通过诉讼,从法律上对侵权者的侵权行为给予确认,并通过司法判决制止其侵权行为,使被侵权人获得一定的赔偿,以弥补自己的损失。 但是在知识产权诉讼中,侵权者可能会通过法律上设置的反诉等司法程序来拖延诉讼。 一方面会导致诉讼的周期进一步延长,权利人诉讼的成本进一步增加;另一方面随着时间的推移,权利人的知识产权市场空间、市场价值可能消失殆尽。 这样权利人在付出了高昂的诉讼成本后,即使获得一定的赔偿,却已经失去了市场,甚至在诉讼大战中被竞争对手拖“?”、拖“死”,实在是得不偿失。 因为无论是起诉还是应诉,诉讼费用都将是一笔惊人的支出,这项不确定性支出可能因为当事人的无力支付而导致法律维护公正的功能无法实现。 而知识产权保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持,从而对维护法律的有效实施做出了有益的贡献。 所以,知识产权保险是一种实现实质公平的工具。
二、国外知识产权保险制度借鉴
目前,世界上流行的知识产权保险主要有3种基本类型:因投保人侵犯他人知识产权而提供诉讼辩护费用和损失赔偿的辩护费用赔偿责任保险;只提供辩护费用但不包括赔偿损失的辩护费用保险;补偿被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用的侵权消减保险。
(一)辩护费用赔偿责任保险
知识产权辩护费用赔偿责任保险主要承保投保人侵犯他人知识产权所产生的损害赔偿和诉讼辩护费用。 主要保险商是美国国际专线保险公司、AIG格林集团的分公司,其目标市场是年收入为5千万到5亿美元的公司。 该公司规定最低保额从2万美元起,也提供高的赔偿责任限额,从100万到1500万,如果加上客户的自我保险项目和风险转移机制,可以达到更高的限额。 保险公司要求投保人提供一张填写完整的申请表,公司目前财务报表,一份包括制造、使用、销售产品和对这些产品进行广告发行的清单、宣传册,并书面说明投保人的知识产权风险管理做法和以往该方面的诉讼经验。 辩护费用赔偿责任保单中的辩护费用包括律师费、 宣告式行为和申请禁令的费用以及反诉费。 有些有特色的保单会扩大被保险人的范围,比如包括该公司拥有50%或更多股份的子公司、 公司董事及高级职员和雇员。 作为最有专业性的责任保险,这种保单中对辩护费用限额进行了规定,且承保是建立在受请求的基础上的,在保险期间保险事故发生后投保人须告知和请求保险人。 保单可以对已有的产品进行捆绑式的承保,也可以和新开发的产品及新增的公司共同投保,如果愿意,还可对先前行为承保,发现期限为1年,但保费为原有保费的125%。 现在这种保单只为美国专利设计并且辩护请求范围须发生在美国境内。[8]
该保单除外条款有以下几种情形:恶意侵权、投保人主动提起的诉讼、政府实体所为请求(除了实施他们所持专利权外)、惩罚性赔偿与先前诉讼。
(二)辩护费用保险
辩护费用保险是专为赔偿投保人被指称侵犯第三人专利权益时所发生的辩护法律费用而设计的,由美国知识产权保险服务公司最近推出Evanston公司为该保险的承保商。 相较于AIG公司,这是专为小公司(年收入为50万至2500万美元)设计的保险,可提供相应的低额保费,但仅承担因侵权发生的辩护法律费用、 对他人专利宣称无效的反诉和要求复审的费用,保单的限额有25万美元和50万美元两种,但保额为100万美元的个案也存在,最低保费为2500美元。 保险公司对保单的操作与辩护费用赔偿责任保险基本相似,保单除外责任包括:辩护败诉所带来的任何损失,原有赔偿请求,宣告式判决,反托拉斯反诉,公司董事、经理和雇员的工资和费用,恶意侵犯,投保人已先前知道可能有侵权行为发生,国际商务组织诉讼。
(三)侵权消减保险
亦称执行保险或进攻性保险,承保被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用。 自1991年以来由知识产权保险服务公司(Homestead保险公司承保)开创,通过伦敦劳埃德公司,诉讼风险管理公司(LRM)后来也加入其中。 这种保险既可以作为防御之盾又可以作为追击之剑,专利权人、商标权人、版权人和注册的外观设计者都希望以此来对抗知识产权侵权者。 标准保单限额在10万至25万美元间,还可以附加最低费为1000美元、保额为10万美元的相邻(附加)险。 保单提供25%的共同保险,即规定投保人支付25%的诉讼费用,额外的专利可以以低保费加入其中,这些对小公司都是很有吸引力的。 建立在赔偿基础上的侵权消减保险,在诉讼费用的赔偿授权过程中,和上述两种保险一样,投保人有责任和义务来实施专利的各项事宜,但与诉讼风险管理(LRM)在设计的方式上则有所不同。 后者要求有专门的调查以及对市场参与者、 市场规模和潜在的市场进入障碍等方面的评估过程。 这笔评估费用大约需要2万5千美元,加上为专利或捆绑式的专利最低保额为100万美元所需的2万5千美元保费,因此至少需要5万美元获此风险管理保单。 高的保额视个案而定,保单也提供20%的共同保险,其目标客户是有强大的经济增长势头的、 年收入为5百万到1亿美元的公司。[9]
三、构建我国知识产权保险制度分析
(一)现状
与欧美等国知识产权保险的迅速发展相比,我国在知识产权保险方面几乎一片空白。 原因主要有两个方面。其一,我国知识产权制度起步较晚,知识产权研究相对不足,致使我国企业对知识产权制度性风险缺乏足够、深入的认识,缺乏相应的管理手段与对策来防范和化解知识产权制度性风险,导致一些企业在知识产权的取得、实施、保护中遭受巨大损失。 其二,与此相应的是,国内的保险界对知识产权还不甚了解,从而造成了我国在知识产权保险领域发展的滞后。 值得一提的是,北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》,率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作,探索中国知识产权与保险有机结合。 该协议的中心议题是双方合作开展专利技术成果转让保险业务,从而迈出了我国知识产权保险的第一步[10]。
(二)构建我国知识产权保险制度的主要障碍
我国知识产权保险制度的构建所面临的较大障碍,具体表现为:1.中国知识产权的专业人才,特别是知识产权评估师非常匮乏,人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础;2.公司企业的知识产权意识薄弱,他们并没有很好地理解知识产权,而对于知识产权保险又十分陌生,使得新的险种的推行在一开始就有很大的风险,可能导致恶意投保、 损害保险公司利益的情况产生;3.保险公司本身的准备不足;4.中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间。 现在我国的知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度,缺乏与国际接轨的统一标准,不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制;从我国保险业来看,突出的问题之一就是创新能力薄弱、保险险种重复、针对性不强、组合性能差,难以适应市场的需要。 传统的有形财产保险市场已趋于饱和,处在徘徊不前的状态。 在财产保险中,责任保险属于较新险种,规模较小,开辟面较窄。 在保险市场主体不断增多,市场竞争不断增强的今天,传统有形的财产保险深度、保险密度已经较稳定,竞争的余地在变小,而只有开发较新的险种,不断积累经验,才能在竞争中处于主动地位。 因此,面对新的发展契机——一个可供开发的新保险领域,中国保险业加快创新步伐,借鉴国外成熟险种,尤其是大力开发各类责任保险,才能为保险业的可持续发展提供广阔的空间。
知识产权保险的发展滞后与我国的保险市场长期处于垄断状态也有密切的关系。 目前虽初步形成竞争格局,但出于规范市场、防止恶性价格竞争的目的,对保险公司包括费率厘定在内的很多经营权仍然采取严格的实体监管策略。 这虽然符合现阶段我国保险市场的特点,但也产生了诸如保险公司的产品开发能力不足等问题。 知识产权保险产品的研发基于全新的风险,需要对保险理论和信息技术的全面掌握。 知识产权风险多数属于传统财产保险的除外责任,风险大、难控制、赔偿金额也不易确定。这都要求保险公司提高核保、定损、理赔的水平。 诚然,开发知识产权保险产品本身就具有风险,需要制度上的很大改变,决不是一蹴而就的事情。 我国的保险业应敢于面对这一挑战,而不能等到人才的完备、时机的成熟、制度的完善等条件都达到了知识产权保险所必需的要求时再来推行该险种,而应当借鉴国外同行的发展经验,不失时机地迅速组织专门的机构人员,提供必要的、 充足的经费,认真组织市场调研,提出可供选择的知识产权保险营销战略,在国内知识产权保险需求尚未完全成熟时,就研制出有效的保险产品,并引导扩大市场对保险产品的需求。 这样做的直接结果是为保险公司的未来提供全新的发展空间,间接结果是在知识经济时代通过知识产权保险产品的本土化,以及与国际同类产品的同步发展,使国内保险公司掌握先进的竞争武器,积累竞争经验,增强竞争实力,而不至于长期落后于人。
(三)我国知识产权保险制度构建的设想
国外从20世纪90年代已出现了知识产权保险,其中以美国最为发达,这与美国知识产权业和保险业领域的特点有关:具有成熟的保险市场包括具有较大经济实力的保险公司以及公司、 企业和个人成熟的保险意识;知识产权的创造活动发达;成熟的知识产权保障制度,知识产权权利人所受损失能够得到全面的、甚至超出所受损失的赔偿,导致知识产权诉讼激增;较高的诉讼费用,在美国一个典型的专利诉讼的律师费用为100万美元左右,这尚未包括数额庞大的专家证人费、证人费以及其他开支等。
在知识经济大行其道的今天,知识产权保险市场在我国的设立和扩展是必然的,但在中国市场并不具备美国市场所具备的条件——市场、创新和法律保护高度发达。 当前中国知识产权侵权现象比较严重,知识产权侵权案件的判决在赔偿额度上往往不足以赔偿被侵权者的全部损失(与维权相关费用如律师费、前期调查费用、鉴定费用等在司法判决中现在已或多或少地列入到赔偿范围内,但被告到底应承担哪些费用、承担多大的费用,在司法实践中并不统一。 应将知识产权人在诉讼中全部合理支出纳入赔偿范围)。 由于上述障碍的存在使我国知识产权保险前景美好而实现起来困难重重。 因此,在一定时期内知识产权保险不能采取美国式的纯商业模式。[11]
根据产品销售地域不同和知识产权保险类型不同,笔者将知识产权保险市场分为四类:国内市场的执行保险、国内市场的侵权责任险、国外市场(主要是欧美市场,下述国外市场或国际市场未加说明的均为美国市场,这与美国诉讼繁琐的诉讼制度、 高额的诉讼费用和美国作为中国最大出口市场有关)的执行保险、 国外市场的侵权责任险。 而美国的知识产权保险制度,存在法律费用昂贵、保费过高等弊端,因此在引入该制度时,我国应该根据具体国情来进行初步设计:可以在知识产权法中涉及知识产权保险的规定,为保险特别法,这是大方向的定位;总的指导方向为从维护投保人的利益出发,提供不同的多种选择的保险产品,扩大理赔范围。 根据我国目前诉讼费用成本还相对较低的特点,主要开发以知识产权权利人为投保人的知识产权执行保险,承担被侵权时提起诉讼所需的法律费用以及以制造商、销售商、产品使用者、媒体等为投保人的知识产权侵权责任保险,承担侵犯他人知识产权时所负的赔偿和相关法律费用;保险人主要以国内现有的具有强大的资本实力和高端的风险管理技术的保险公司为主,也可以允许外国有实力的、有这方面实际经验的保险公司加入;在实务操作上,可以通过较多数量的投保人购买知识产权保险来降低保费,进而充实保险市场,另外可以考虑根据知识产权贸易的种类来厘定保费,针对国外特别是美、 英国等国家诉讼费用很高的情况,若知识产权贸易为国际贸易的,知识产权保费应在原有国内贸易的基础上适当加以提高,以便在发生国际知识产权纠纷和诉讼时保险人能轻松顺利地为被保险人提供必要的保障。



注释:
作者单位:上海对外贸易学院
[1]盛洪主编:《现代制度经济学》(下卷),北京大学出版社2003年版,第257页。
[2]D Syrowik,Insurance Coverage for Software-Related Patent and Other Intellectual Property Disputes ,Michigan Bar Journal,1996.
[3]肖小锋:“从‘337 调查’看知识产权保险”,载《 法制与社会》2007年第8期。
[4]David A. Gauntlett,Recent Developments in Intellectual Property Insurance,Heinonline 33 Tort&Ins. L. J.(1997-1998)PP. 547-566.
[5]任少刚:“知识产权保险—— 为企业保驾护航”,载《 现代商业》2007年第14期。
[6]Wall Street Journal,Monday,25 November 1996 and L. A. Times,Wednesday,7 July 1999;Cherine Rahmy ,Integrating IP in the Business Plan and Strategy,Conference on Intellectual Property Rights for Small and Medium-Sized Enterprises 10-11 January 2005.
[7]周美华:《知识产权保险制度研究》,中南大学2007年硕士学位论文。
[8]Richard S. Betterley,Intellectual Property Insurance Market Survey 2006:A Product That Deserves More Attention than it Gets,Betterley Risk Consultants,Inc. 2006.
[9]同上注。
[10]胡玫、朱雪忠:“知识产权诉讼费用保险机制探析”,载《中国发明与专利》2007年第6期。
[11]Richard Wilder,Powell,Goldstein,Frazer&Murphy. The World Intellectual Property Organization (WIPO)& the Ministry of Industry and Foreign Trade of the Government of Italy,Fostering the Innovation Potential of SMEs In The Globalization Era:The Role Of Patents ,WIPO Milan Forum on Intellectual Property and Small and Medium-Sized Enterprises. (Milan,Italy,February 9 and 10,2001).