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建设部关于外商投资企业办理城市规划服务资格证书有关事项的通知

时间:2024-05-21 13:00:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8851
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建设部关于外商投资企业办理城市规划服务资格证书有关事项的通知

建设部


建设部关于外商投资企业办理城市规划服务资格证书有关事项的通知

建规[2003]94号


各省、自治区建设厅,直辖市规划局(规委):

  为实施《外商投资城市规划服务企业管理规定》(以下简称《规定》),现将外商投资企业办理城市规划服务资格证书的有关事项通知如下:

  一、技术装备和工作场地

  外商投资企业申请城市规划服务资格证书,其技术装备和工作场地应当符合以下要求:

  (一)一定数量的计算机,专业技术人员应当达到人均一台;

  (二)具有数字化仪(AO)或扫描仪、宽幅(AO)绘图仪、高分辨率彩色打印机;

  (三)具有计算机辅助设计(CAD)或者地理信息系统(GIS)软件;

  (四)人均工作场地建筑面积不低于10平方米。

  二、外商投资企业申请材料

  外商投资企业提交的申请材料应当是原件,并提供两套复印件。经受理申请材料的机关将原件与复印件核对无误后,原件返还申请人。

  专业技术资格证明材料,是指受聘的中国大陆专业技术人员的学历证书、职称证书或者注册城市规划师资格证书,受聘的外籍专业技术人员的学历证书以及外籍专业技术人员所在国家或者地区政府主管部门或者行业协会、学会、公证机构出具的从事城市规划服务经历及业绩的证明材料。

  企业技术装备材料是指技术装备配置情况说明和购置凭证。

  《外商投资企业城市规划服务资格证书》申请表可事先向企业注册地所在省、自治区建设厅、直辖市规划局(规委)领取。

  三、申请城市规划服务资格证书的程序

  为方便外商投资企业办理城市规划服务资格证书,有利于加强各省、自治区建设厅、直辖市规划局(规委)对本行政区内的外商投资城市规划服务企业从事城市规划服务活动的监督管理,外商投资企业向企业注册地所在省、自治区建设厅、直辖市规划局(规委)提交《规定》第十三条规定的申请材料;省、自治区建设厅、直辖市规划局(规委)在受理申请材料之日起三十日内,经过申请材料核查无误并签署意见后报建设部;建设部在接到经核查的申请材料之日起三十日内作出批准或者不批准的决定。对符合《规定》第六条、第十三条的,颁发《外商投资企业城市规划服务资格证书》;不符合的,不予颁发,并告知理由。未批准的,建设部同时函告国家工商行政管理总局和商务部。

  各省、自治区建设厅、直辖市规划局(规委)要认真做好外商投资企业办理《城市规划服务资格证书》申请材料的受理工作,按照《规定》和本通知的要求,做好申请材料的核查。

  四、外商投资城市规划服务企业情况公告

  经批准颁发《外商投资企业城市规划服务资格证书》的,建设部将外商投资城市规划服务企业的名称、地址、法定代表人、专业技术人员名单等在建设部信息中心网站予以公告。

中华人民共和国建设部
二○○三年五月九日


中共广东省委组织部关于印发《党政领导干部选拔任用工作监督责任制暂行办法》的通知

中共广东省委组织部


关于印发《党政领导干部选拔任用工作监督责任制暂行办法》的通知

粤组字[2004]7号


广州、深圳及各地级市委组织部,省直各局以上单位:

现将《党政领导干部选拔任用工作监督责任制暂行办法》印发给你们,请结合本地本单位实际,认真贯彻执行。

中共广东省委组织部

二○○四年十月十八日



党政领导干部选拔任用工作

监督责任制暂行办法



第一章 总则



第一条 为加强和规范对党政领导干部选拔任用工作的监督,严肃组织人事纪律,根据《党政领导干部选拔任用工作条例》(以下简称《条例》)、《中国共产党党内监督条例(试行)》以及有关法律、法规,制定本办法。

第二条 本办法中的监督责任,是指各级党委(党组)、组织(人事)部门、纪检机关(监察部门)在干部选拔任用工作监督中所承担的责任。

第三条 对干部选拔任用工作进行监督,必须遵循党委(党组)领导、分级负责,实事求是、客观公正,预防为主、违规必究的原则,坚持党委(党组)自我监督与上级党委监督相结合,组织(人事)部门内部监督与党委(党组)监督相结合,党内监督与党外监督相结合。

第四条 对干部选拔任用工作进行监督的主要内容:

(一)遵守党的干部路线、方针、政策,贯彻执行中央关于干部选拔任用工作部署的情况;

(二)按照《条例》确定的原则、条件、程序和有关规定选拔任用干部的情况;

(三)遵守《条例》规定的“十不准”纪律和组织(人事)工作有关守则、规定的情况;

(四)查处违反《条例》的行为,防止和纠正用人不正之风的情况。



第二章 党委(党组)的监督责任



第五条 党委(党组)对本地区、本单位干部选拔任用工作的监督负总责:

(一)领导党政领导干部选拔任用监督工作,明确同级纪检机关(监察部门)、组织(人事)部门在党政领导干部选拔任用工作中的监督任务和职责;

(二)制定加强干部选拔任用工作监督的措施,研究解决干部选拔任用监督工作中的重要问题;

(三)对党委(党组)按照规定选拔任用干部进行监督,指导并监督组织(人事)部门按要求开展工作;

(四)对下一级党组织及其领导班子特别是主要负责人选拔任用干部工作进行监督;

(五)地方党委常委会向同级党的委员会全体会议报告工作时,应当将党政领导干部选拔任用工作情况作为一项重要内容,接受党的委员会全体会议的监督。

第六条 应每年对党政领导干部选拔任用工作进行一次检查,并专题报告上一级党委(党组)及其组织(人事)部门。定期检查下级党委(党组)党政领导干部选拔任用工作。要把选人用人问题作为巡视工作的一项重要内容;把选人用人作为党风廉政建设责任考核的重要内容。党

委(党组)民主生活会要把执行《条例》的情况作为一项重要内容,认真对照检查。

第七条 对本地区、本单位出现的选人用人不正之风和严重的选人用人失察失误,要认真调查核实,按照有关规定严肃处理。对典型案例要认真吸取教训,教育各级领导班子和领导干部引以为戒。

第八条 班子成员要认真履行各自在干部选拔任用工作中的监督责任。

(一)党委(党组)书记是干部选拔任用工作监督的第一责任人。其主要职责是监督本单位贯彻落实中央和上级党委关于干部选拔任用方针政策和目标的落实,坚持正确的选人用人导向,发挥好党委(党组)会议的集体决策和监督作用,重视和抓好对干部选拔任用工作中不正之风和腐败问题的查处。

(二)分管干部选拔任用工作的领导为监督工作的主要责任人,协助党委(党组)主要领导抓好监督工作,并具体对组织(人事)部门按照《条例》选拔任用干部工作进行监督。

(三)其他班子成员对同级班子和班子主要负责人负有重要监督责任,对分管单位的干部选拔任用工作负有主要监督责任。



第三章 组织(人事)部门的监督责任



第九条 组织(人事)部门对下列情况应实行严格监督:本部门贯彻党的干部路线方针政策,执行党委(党组)的决议,落实干部选拔任用有关规定的情况;贯彻执行《条例》规定的原则、条件、程序、纪律的情况;落实干部群众对干部选拔任用知情权、参与权、选择权、监督权的情况;对本地区、本部门选人用人不正之风的查处情况等。

第十条 建立部务会、处(科)务会逐级审核监督制度。各干部处(科)务会必须对呈报单位呈报材料、呈报单位党委(党组)的意见、拟任人选的任职条件、考察组的考察情况等进行认真审核。部务会讨论干部要认真审核拟任人选、任职资格条件、民主推荐、组织考察、对群众举报问题调查核实、所在单位的编制职数、呈报单位党委(党组)及分管领导意见等情况。

第十一条 建立干部综合及监督部门复核监督制度。干部(人事)部门在考察人选确定后,应及时向纪检机关(监察部门)及干部综合、监督部门了解考察对象群众来信及其他信息情况,并采取适当的方式在考察中作调查了解。部务会前,应由干部综合处(科)或监督处(科)对拟任人选的情况、考察情况、编制职数、征求意见等情况进行复核。

第十二条 组织部门对干部选拔任用主要程序实行监督。

(一)民主推荐与确定考察人选。主持下级领导班子换届的民主推荐,按照民主推荐各项规定要求,督促推荐单位党委(党组)及组织(人事)部门做好组织配合工作,对会议推荐、个别谈话推荐是否符合规定的条件、范围、程序和要求,进行认真审核,并严把考察人选确定审批关。

(二)考察与确定拟任人选。对考察组的考察程序、个别谈话和征求意见的范围以及考察组成员的行为进行监督,对考察材料要审核把关。部务会应认真听取各考察组的考察汇报和意见,对拟任人选的民主推荐、考察主要环节进行审核,并按照有关规定研究提出任用建议。

(三)讨论决定。对下级党委(党组)呈报拟提拔任职干部的请示及其干部任免审批表、干部考察材料、本人档案和会议讨论的记录、民主推荐材料进行严格审查。党委(党组)会议讨论决定干部任免事项,要做好会议记录。

(四)任职前公示。应对公示结果进行认真审核,对公示期间群众举报反映的问题,应及时调查核实,确认不影响任职,方可办理任职手续。

第十三条 建立健全干部选拔任用工作联席会议制度。组织部门每年牵头召开一至两次有纪检机关和监察、检察、法院、公安、信访等部门参加的干部监督工作联席会议,就加强对干部选拔任用工作的监督,沟通信息,交流情况,提出意见和建议。

第十四条 建立干部选拔任用工作检查、评议监督制度。组织(人事)部门每年年底前对本地区本部门干部选拔任用工作要认真地进行自查,并定期或不定期地对所属单位党委(党组)及组织(人事)部门的干部选拔任用工作进行检查。每年结合《条例》贯彻执行情况进行监督检查,组织对各级党委(党组)及组织(人事)部门的干部选拔任用工作进行评议,加强对干部选拔任用工作的监督。

第十五条 组织部门的干部监督机构每年应对下级党委(党组)及组织(人事)部门贯彻执行《条例》的情况进行检查,认真受理并调查核实群众来信来访反映的干部选拔任用工作问题,对违反《条例》、违反组织人事纪律的行为提出处理的意见和建议。

第十六条 组织(人事)部门的主要领导为本部门的主要监督责任人,其主要职责是建立健全各项监督制度,完善监督工作机制,确保各项监督工作的落实。分管领导应协助主要领导抓好各项监督制度的落实。各有关处(科)室的负责人应当把好各自处(科)室选拔任用工作的监督关。



第四章 纪检机关(监察部门)的监督责任



第十七条 纪检机关(监察部门)要定期对党委(党组)、组织(人事)部门及其领导干部贯彻执行党的干部路线方针政策、遵守干部人事纪律、执行《条例》的情况进行监督检查。

第十八条 纪检机关(监察部门)对信访举报和查案办案中掌握领导班子和领导干部任用干部的情况和信息,要适时或定期与组织(人事)部门沟通;要认真研究和及时反馈组织(人事)部门征求干部使用的意见。

第十九条 纪检机关(监察部门)对党委(党组)讨论决定选拔干部的拟任人选的政治素质、思想品德和廉洁自律情况发表意见;参与领导班子换届及重要人事任免的考察;参与《条例》执行情况的检查活动。

第二十条 纪检机关(监察部门)对本地区、本单位选人用人违纪行为和严重的用人失察失误问题,或严重违反《条例》规定的行为,或瞒案不报、压案不查、查案不深的,应及时组织力量调查,严肃认真处理。



第五章 责任追究



第二十一条 监督责任人未履行监督责任,造成本地区、本单位、本部门发生严重违反《条例》规定选拔任用干部行为的,应追究其责任。

第二十二条 有下列情况之一者,应追究党委(党组)相关监督责任人的责任:

(一)党委(党组)用人指导思想发生严重偏差,片面理解和执行党的干部路线方针政策,未能及时发现和纠正的;

(二)对违反《条例》和组织人事纪律的行为查处不力,或者隐瞒不报、压报不查,造成用人不正之风严重、干部群众反映强烈的;

(三)因监督不力,党委(党组)及其领导成员违反干部选拔任用“十不准”的;

(四)因监督措施不落实,造成用人失察失误并产生严重后果和影响的;

(五)其他需要追究责任的。

第二十三条 有下列情况之一者,应追究组织(人事)部门相关监督责任人的责任:

(一)因监督不严,致使上会人选材料严重疏漏和失真,造成党委(党组)用人决策失察失误或产生严重后果和影响的;

(二)因内部监督措施不落实,未按《条例》选拔任用干部,出现选拔程序不全或执行程序不严,造成用人失察失误的;

(三)因检查监督制度不落实、不严格,致使本地区、本部门违反《条例》的行为未能及时发现、查处和纠正的;

(四)因教育约束不严,对本部门违反组织人事工作纪律、违反职业道德行为规范等查处不力的;

(五)其他需要追究责任的。

第二十四条 有下列情况之一者,应追究纪检机关(监察部门)相关监督责任人的责任:

(一)纪检机关(监察部门)已掌握了选拔任用对象暴露的问题,但未能及时向党委(党组)和组织(人事)部门通报,而造成用人严重失察失误的;

(二)对本地区、本单位用人腐败和不正之风,未能及时向党委(党组)提出调查建议、及时查处或落实党委(党组)查处意见不力的;

(三)其他需要追究责任的。

第二十五条 对监督责任人的处理,应根据问题的性质及产生的后果和影响,按照《中国共产党纪律处分条例》和相关法规,参照对直接责任人的追究作相应处理。

第二十六条 监督责任追究需要作党纪或行政处分的,由纪检机关(监察部门)负责;需要作组织处理的,由党委(党组)及其组织(人事)部门负责。



第六章 附则



第二十七条 本办法由中共广东省委组织部负责解释。

第二十八条 本办法自发布之日起施行。




论主客观相统一原则的偏重性

●王晓辉


主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑我国刑法理论的“阿基米德支点”。 传统刑法理论认为,主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。 但在司法实践中它并不意味着在犯罪和刑罚方面要求面面俱到和平均主义,而是有偏重性的。主客观相统一的偏重性是在犯罪和刑罚方面要求主观恶性和社会危害性,报应和预防相统一的基础上的进一步追问。认为在犯罪问题上,行为及其实害(客观方面)起决定作用,强调社会危害性的本质特征;在刑罚的问题上,行为人及其人身危险性(主观方面)起决定作用,强调预防的正当性。
主客观相统一原则的立论和理论基础
正确理解主客观相统一原则在我国刑法理论中的合理性和以及在司法实践中的正确运用,必须先了解其理论和立论基础。刑法关于犯罪与刑罚的规定以及司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用,是应该重视行为还是行为人,旧派(刑事古典学派)和新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。客观主义和主观主义分别是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。客观主义认为,刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义认为,刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性,或者说犯罪概念的基础,可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。但是,客观主义不是客观定罪,主观主义也不是主观定罪。 他们并没有在强调一面而否认另一面,只是将另一面绝对化或依附于一面而存在。只不过,他们各自都有自己的理论预设,在今天看来,他们的缺陷也正是在于其理论预设。客观主义将自由绝对化,认为人都是理性的自由人,人人都有平等的自由意志;而主观主义则以行为决定论(意思决定论)为基础,至于行为只不过是行为人危险性的征表而已,不具有基础的意义,而行为的实害就更不具有实际的意义了。从中可以看出,客观主义和主观主义均有潜在的出发点构成其理论预设,这种“预设性选择,从积极的意义上讲,不仅决定其理论的可能性,而且决定其局限性和脆弱性”。 而正是主、客观主义理论的局限性,使得主客观主义相统一和理论应运而生。但是,我国刑法与刑法理论坚持的主客观相统一原则,并不是将大陆法系国家的刑法理论中的“客观主义”和“主观主义”统合起来的简单折衷。
那么我国主客观相统一原则的立论基础究竟何在呢?正如有学者指出,“主客观统一原则立论的基础,主要不是为了避免主观主义和客观主义在解决人的刑事责任问题时只强调主观或客观一个方面而否定另一个方面的方法论错误,而是为了避免主观主义和客观主义在对待犯罪的主观因素与客观因素相互关系上的认识论错误。犯罪的主观因素与客观因素,既可以相互依存而统一于一体,又可以相互分离而单独存在。但是主观主义和客观主义在解决主观和客观的关系时只看到了二者的相互关系中的一个方面既相互依存,而忽视了二者相互分离、单独存在的状态,以为认定其中一个方面就必定意味着另一个方面的存在,而事实上这两个方面并非不可分割地必然联系在一起。主客观统一原则,基于犯罪的主观因素与客观的因素可能相互分离而单独存在的客观真实,强调在解决人的刑事责任问题时必须同时考虑犯罪的客观因素与主观因素,并注意二者是否统一于犯罪行为之中,是否具有内在的一致性。这样就防止了在犯罪的主观因素与客观因素相分离的状态下只根据其中一个方面追究刑事责任的错误,使刑事责任的实际追究更趋合理。” 可见,主客观相统一原则的价值优点在于克服和纠正主观主义和客观主义都没有正确地理解和把握主客观因素在刑事责任中的辨证关系。
马克思主义辨证唯物论是我国刑法中主客观相统一原则和理论的理论基础。马克思主义辨证唯物论认为,物质决定意识,意识反作用于物质。人的认识并不是完全被动的,人的意识具有主观能动性。人可以根据对客观世界的规律的认识来指导自己的实践活动,不断的改造世界以达到自己的目的。正如恩格斯所说,“在社会历史领域内进行活动的,全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人,任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。” 犯罪行为也不外乎是一种实践活动,是在一定的意识和意志支配下进行的,即是一定的客观危害行为和主观罪过的统一。根据马克思主义的基本观点,人的犯罪活动是主客观相统一的反社会的实践活动,认识和判断犯罪的司法活动也是一种主客观相统一的社会实践活动,考察犯罪是否具有再次犯罪的人身危险性仍然是主客观相统一的司法实践活动,所以,主客观相统一原则在我国的刑事立法、司法中起指导作用,无疑应该成为我国刑法中的一项基本原则。
而客观主义和主观主义的片面性在于对主客观的辩证关系的理解上。客观主义以意志自由为理论预设,将人的意志无一例外的平等化和绝对化。而实际上,自龙勃罗梭以来的犯罪人类学派和社会学派的研究表明,隐藏在行为表面意志自由之下恰恰是意志的不自由,生理、心理和社会等等因素如航海中的暗礁般深深地制约着行为人的意识和意志。相反,主观主义则以行为决定论为基础,以犯罪征表说将犯罪行为与行为人的反社会性格同一化,忽视犯罪主观因素和客观因素可能相互分离而单独存在的另一面。而事实上,不表现于外在行为的危险性格或虽有“犯罪”行为的表现但缺乏人身危险性的情况也的确存在。因此,要克服主、客观主义的片面性,还必须进一步弄清人的意志自由与外在客观因素的关系。
马克思主义唯物辩证法在自由和必然的关系上,认为客观必然性是人们获得自由的前提。自由的程度取决于对客观必然性认识的程度,不能超越客观必然性所允许的范围。同时承认和强调人的自由不单是对必然的认识,不只是思想的自由,而且是行动自由。人们对必然的认识,获得支配自然和社会的自由,并不是一劳永逸的,而是一个不断发展的历史过程。马克思主义关于意志自由和客观必然性的辨证关系表明:人的意志既有自由的一面,又有受客观必然性支配和制约的不自由的一面,即人的自由是相对的。这一论断是理解主、客观主义理论片面性的钥匙。在客观主义那里,无论是前期古典学派所谓的绝对的人人平等的意志自由,还是后期古典学派的无原因的意志自由事实上只是一种幻想。主观主义把对犯罪行为起决定作用的人类学、社会学等因素看成是绝对的唯一的因素,从而断然否定人的意志自由,则是机械的、形而上学的。只有坚持辩证唯物主义的相对自由意志论,才能克服主、客观主义理论在主客观方面认识上的片面性。正如日本学者大?V仁教授认为,犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思,在很大程度上,正象近代学派所指出的,犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是,又不能说常常是完全被决定的。即,很多犯罪人即使在被限定的范围内,也具有相应的自由,有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。今日的刑法学一般采取相对自由意思论的立场,认为作为其对象的人即犯罪人,是被决定的同时也是自我决定的,是相对自由的主体。
犯罪现象是内因和外因相互作用的结果,是人的内在的主观意识与其客观外部犯罪活动过程的统一。坚持主客观相统一原则,是符合犯罪发生的事实过程,也是符合认定犯罪的认识过程。我国刑法理论中的主客观相统一正是在扬弃主、客观主义理论,合理吸收其“片面的深刻”的闪光点的基础上构建而成的。
主客观相统一原则在犯罪和刑罚方面的偏重性
主观主义和客观主义是旧派和新派在犯罪领域的基本立场。主客观相统一原则作为我国刑法理论的一项基本原则,贯穿于我国刑事立法和司法的全过程,是我国刑法关于犯罪和刑罚问题的科学指导思想。有学者从传统理论对该原则的具体使用中分析其不足之处,认为以辩证法精神为内核的马克思主义所指的“主客观相统一”原则是共时性(静止性)与历史性(运动性、过程性)、整体与层次结构性、同一性与对立差异性、有机联系性与中介性(分裂性)的对立统一。(11)
客观主义、主观主义和主客观相统一的区别不在于主客观因素的有无的问题上,而是在于对主客观因素更重视哪一方面。主客观相统一实质上主观主义和客观主义这对矛盾体得以存在的场所与前提,在主观主义与客观主义的对立中达到一种相对的动态的主客观相统一。但这种统一并非面面俱到,而是一种以具体条件或不同领域为转移,有所偏重的统一。正如张明楷教授所指:中国的主客观相统一究竟是重视客观要素、还是主观要素呢?能够做到完全同等重视吗?这种主客观相统一是应以客观因素为基础,还是以主观因素为基础,则是需要进一步研究的问题。(12)有学者认为主客观相统一就像一个钟摆因客观依据或条件的改变从主观主义转向客观主义或从客观主义转向主观主义而达到动态的平衡。(13)在此,M••E•迈耶的“分配理论”值得借鉴,即在理论上所说的各种各样的刑罚目的应根据不同的阶段(立法机关所确定的法定刑是经过刑的警告、量刑、行刑这三个阶段来实现的)而进行分配。笔者以为,在从定罪、量刑到行刑的过程中,主客观相统一的作用和表现形式存在着较大的差异,行为及其实害应受重视的程度呈递减的趋势;相应地,人身危险性受重视的程度则不断地加强。这是由犯罪的本质及刑罚的目的和功能决定的。
在认定犯罪的时候应该偏重于关注行为及其实害,这是由犯罪的本质——社会危害性决定的,尽管社会危害性也是主观恶性和危害行为的统一,但危害行为在决定犯罪与否或犯罪性质的问题上具有决定性作用(但并不否定主观罪过在此方面的作用,只是主观罪过同本文所讨论的人身危险性或危险性格有本质的不同,这里的行为和实害是相对于人身危险性而言。)“处于犯罪概念基底的,首先是行为。是直视其现实意义来把握行为,还是认为行为具有行为人性格的征表意义,暂且不论,古典学派,近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法中,无疑也必须以行为观念为核心来确定犯罪概念。上述的犯罪定义中以‘符合构成要件的违法而且有责的行为’为犯罪,刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。” 而且,“关于作为犯罪概念基底的行为,其中,特别应该作为问题的对待的是作为界限要素的机能。它不外乎是刑法评价为犯罪的前提,是作为刑法评价对象的行为。”(14)犯罪行为及其被侵害法益以及行为的样态决定犯罪的性质及犯罪形态,判断犯罪以相当构成要件之客观事实如何为标准,且刑法的目的在于保护法益,因此对其产生侵害的危害行为成为犯罪与否及为何犯罪所关注的重点自是理所当然的。
但是,在认定犯罪的前提下,处以刑罚以及处以多少刑罚则应侧重于考虑行为人及其由行为所表现出的人身危险性。刑罚的本质特征在于其是一种严厉的惩罚性和痛苦性的制裁措施。但是在寻求刑罚正当化的根据的问题上,则有报应和预防的争议,这是旧派和新派在刑罚领域的对立的表现。单纯的报应刑遭到了预防论者的抨击,其无视对犯罪的控制、预防和保护社会秩序的需要,报应刑论具有一种根深蒂固的保守主义潜质。正如美国学者苯所言,“总之,尤其是就刑罚的司法形式而言,也许确实是,报应基本是保守的”。(15)现在的通说,一方面尽力按照作为者的责任来量定刑罚,另一方面也在这个范围中考虑刑事政策的目的。总之,可以说现在在量刑论中,理论上对立的重点已从‘责任还是危险’、‘报应还是预防’移向了在承认刑罚以责任为前提(责任主义)的基础上讨论如何将此与预防的目的结合起来的问题。具体而言,存在着两种观点的对立。一种是主张有责任必科以与此相应的刑罚,预防目的的认可应以此作为限度的观点(积极的责任主义);另一种观点则认为,责任具有的仅仅是画出刑罚上限的功能,从预防的角度来看,科以的刑罚在责任程度之下也是可以的(消极的责任主义)。(16)我国刑法理论采取了并合主义的立场,认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足报应的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现预防的目的。这实际上是主客观相统一在刑罚领域的反映。但是,并合主义并非折衷主义,也不是平均主义,如何处理报应和预防在量刑方面孰轻孰重的问题,则是不得不面对的。“如果说刑罚的强制性是对犯罪造成客观危害的一种强力阻止和预防,刑罚的正义性就是对犯罪人邪恶心灵的一种谴责和感召。仅仅具有强制性还不足以使刑罚有效的遏止犯罪。历史经验反复的证明了这一点:只依靠严酷的处罚并不能真正实现刑罚目的,而且结果往往相反。”“正义性揭示出刑罚的意义不仅在于给犯罪人造成痛苦,更重要的是通过对犯罪行为的谴责呼唤人类理性的复归。刑罚的作用,无论是强制的手段给犯罪人造成痛苦,以及对已然犯罪之罪的惩罚,或是通过教育改造,消除行为人性格中的危险倾向,以达到对犯罪的预防的目的,都体现着刑罚的正义性。”(17)广义上刑罚的量定包括刑种的选择和刑罚数量的确定。笔者以为,在犯罪性质及行为实害确定提下,依法律的规定,选择适当的刑种和相应的刑罚幅度并非难事,关键是在相应的刑罚幅度内宣告科以特定的刑罚。而刑种的选择及相应的法定刑正是基于犯罪行为的性质及其实害的严重程度而确定的,体现了相应的犯罪行为需要予以相对应的刑罚的报应要求;至于在法定刑幅度内作出裁量则主要基于行为人的人身危险性等因素予以适用。而这正是刑罚裁量要解决的主要问题。因此,刑罚的对象应以行为人的意思为基础,其可罚对象并不限于非人格之外部行为,而更侧重行为人的人格或性格。即刑罚的裁量不在于相当构成要件事实之客观的事实及被侵害法益的结果,而在于主观的表现行为人之反社会的性格,至于行为人反社会性格则应以行为人主观的意思为基础加以考量。
在刑罚执行阶段,由于个别化的刑罪关系已经确定,社会危害性已被凝固在确定的刑罪关系中,因此,一般引起该关系的变更的重要因素就是犯罪人的人身危险性。以人身危险性为主导,突出对再次犯罪预防作用的刑罚制度——减刑和假释,较为明显地反映出刑罪关系在这一阶段的基本特征。减刑和假释制度的根本原因在于犯罪人的人身危险性发生变化即具有认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现等足以证明人身危险性的显著变化。当然,刑法根据原判刑罚为标准,限定变更的幅度,也表明在这一阶段并非完全无视已然之罪的严重程度而任意变更刑罪关系。已然之罪的社会危害性虽不能主动引起刑罪关系的变化,但却对刑罪关系的变化起着限定作用,制约着刑罚变更的速度,幅度和范围,这实际上划定了人身危险性与社会危害性在刑罪关系中各自的地位关系。罪犯人身危险性的变化决定刑罪关系的变化,而且,这种影响是积极主动的。在通过刑罚对犯罪遏制卓有成效,人身危险性转变较为彻底,再犯可能性近于低值,从而由于人身危险性的消除或化解而解除刑罪关系。可见,在刑罚执行阶段,犯罪人的人身危险性成为关注的焦点,在反映已然之罪的性质和危害程度的刑罚限度内决定刑罚的执行方式,甚至引起刑罚关系的变化。