《公司法》完善之我见

赵华栋，13834136500，btbuzhd@163.com,山西民权律师事务所律师


[概要] 本文从公司设立条件、公司上市融资、公司法人治理结构、股东权益保护、债权人权益保护这五个方面对《公司法》的完善修改作了初步的探讨。
[关键词] 公司 制度 责任 权利 公司法
[正文] 当前，随着我国经济体制的深化，各类公司在济济中所发挥的作用越来越大，然而，现行《公司法》与现实情况有许多相悖的地方，已经阻碍了公司的进一步发展，因而，有必要对《公司法》进行补充完善。
一。公司设立条件
1．承认一人公司
现行《公司法》规定，除国有独资外，设立有限责任公司，法定股东数应在2－50人之间，发起设立股份有限公司发起人不低于5人。这已成为影响很多个人或个人财产未作界定的家庭投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、引导刺激民间投资的原则。从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在，同时其存在又处于非法状态，或变相状态，这些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于对其规范。因此，新《公司法》应当建立一人公司制度，明确一人公司的法律地位。为此，现行《公司法》中设立有限责任公司最低人数的限制及国有独资公司的条款应作相应修改，并为保护公司相对人利益的需要，新《公司法》应对一人公司的资本、治理结构、会计制度等作相应规定。
2．调整法定注册资本制度
现行《公司法》采取的是法定注册资本制度，并明确规定了注册资本最低限额，其中以生产经营为主的公司，法定资本最低限额50万，以商品批发及商业零售为主的30万元，从事科技开发、咨询、服务性的公司则应不低于10万；股份有限公司最低限额1000万元。因民间资本较为分散，资金门坎过高，限制了民间资本的进入。现行《公司法》要求注册资本与实缴资本必须一致也形成了过高的门坎。要求公司在成立之初就需一次缴清巨额出资，导致筹资困难和资金闲置，造成资源浪费。同时，在此制度方面，对中国公司和外资公司要求上内外有别，三资企业实行“授权资本制”，中资公司则实行“法定资本制”，不符合国民待遇原则、不利于中资公司的发展、不符合WTO规则的要求。应降低公司注册资本最低限额或废除法定最低注册资本制度、采授权资本制（即公司的注册资本额虽在有关部门登记且记载于公司章程，但出资是否缴足与公司设立无关）或折衷授权资本制（即注册资本为在公司登记机关登记的数额，但允许分期出资到位）。
３．取消转投资限制
现行《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”。转投资是公司的财产支配和自主经营行为，本应服从公司经营战略和盈利追求的需要，但基于严格法定资本制的要求，为了维护资本的稳定和不变，现行公司法对公司对外转投资的比例亦予以限制。这一限制不仅违背了公司经营的客观需要，而且与中国股份制改革和国企公司化的实际情况完全脱节。几乎多数国有企业在改制为股份公司时，都不能不突破这一比例的限制。应取消公司对外投资比例的限制性条款，改由公司自主确定其对外投资的数额和比例。
４．放宽出资形式限制
现行《公司法》规定的出资方式有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权五种，只允许这几种有限的的出资形式，将股权、债权、劳务、信用等具有经营功能和财产价值的权利排除在外，一方面不利于鼓励投资、促进财富利用的最大化，另一方面也与国际上发达国家关于公司出资形式允许宽泛灵活的趋势相悖。应允许

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股权、债权、信用、劳务等出资。现行《公司法》限制工业产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本中的最高比例，要求不超过有限责任公司和股份有限公司注册资本的百分之二十，也应予以修改。无形资产作价入股的问题也应得到充分考虑。
５．改革经营范围制度
现行《公司法》第11条要求，“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”，严重削弱了公司权利能力与行为能力。1993年之后最高人民法院开始解放思想，对经营范围采取较为宽松的解释方法，取得了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。最高人民法院1999年12月《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。 放松对经营范围的法律管制乃大势所趋。
６．简化设立程序
现行《公司法》对股份公司设立一律采取审批制(第77条)；对有限公司设立原则上采取登记制，例外采取审批制(第27条)。为保护投资自由，各类公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司)设立应以准则设立为原则，许可设立为例外。进一步取消不合理的登记前置审批程序，扩大登记制适用范围。
７．明确控股公司与集团公司法律地位
现行《公司法》没有关于集团公司的规定，投资公司、控股公司也仅在第12条出现过这两个词，没有任何相关规定。公司的发展实践表明，集团公司作为一种与市场经济相适应的新兴产业组织，在提高国际竞争力、带动国民经济结构调整上正在发挥日益巨大的作用。建立在资本纽带基础上的，包括各级国有资产管理公司、各种工业投资公司和信托投资公司、资产经营公司和投资银行以及深沪股市由于市场和企业结构调整形成的控股公司在内的各种控股公司不断出现，控股公司作为一种新兴的企业形态，不仅在微观上通过资本运作可以给投资人带来巨大收益，而且在宏观上也将通过资本市场担当产业结构调整的生力军。因此，修改后的《公司法》有必要对集团公司和控股公司的法律地位作出明确规定。
８．明确出资人或发起人责任
现行《公司法》第97条规定了股份公司发起人的三种民事责任，而未规定有限公司发起人的责任。新的《公司法》应对公司设立不成时的设立债务和费用负担、出资返还责任，以及公司成立后有过错的发起人对公司所负的民事赔偿责任作出更具体的规定。同时，现行《公司法》第208条、209条规定：公司的发起人、股东虚假出资、抽逃出资的，应承担行政责任与刑事责任，但这两条均未涉及民事责任的承担。考虑到上述两种行为极易损害公司及其债权人的利益，故有必要规定在此种情况下行为人应承担的民事责任。另外，现行司法解释中关于验资机构对债权人和投资者的民事责任的规定也应纳入新《公司法》。
９．确立公司设立纠纷诉讼制度
公司设立过程中，经常发生因发起人出资不实引起的纠纷，公司设立失败引起的纠纷，公司成立后因不符
合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等，现行《公司法》对此规定不够明确，新《公司法》应确立公司设立纠
纷诉讼制度。
１０．明确公司设立中的责任
现行立法上对于筹建中的团体的权利能力没有规定，建议增加规定公司设立过程中以公司名义进行的活动由成立后的公司承继等。
１１．重视章程的作用
合理规范公司章程内容强制性和任意性的规定，发挥当事人的主动性和创造性，明确公司章程、细则对董事等权限的限制与对外公示的效力问题，明确发起人、设立人之间的协议与公司章程的规范效力问题。
二、公司上市融资
1. 股票发行

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现行《证券法》对股票公开发行采取的是核准制，而现行《公司法》的许多条款体现了股票公开发行审批制的色彩，例如第84条（发起人公开募集股份）、第86条（国务院证券管理部门行使股票公开发行审批权）、第131条（股票溢价发行审批）、第139条（公开发行新股审批）、第221条（证券监管部门违法审批的法律责任）等，应根据《证券法》规定的股票发行核准制作相应修改。
2. 适度降低企业上市门坎
修改连续三年盈利的限制条款，使大批成长型企业获得上市机会。
3. 赢利计算
山西省人民政府


山西省股份有限公司设立程序暂行规定
山西省政府第38号


第一条 为规范本省股份有限公司（以下简称公司）设立的程序，促进股份经济的发展，根据国家有关法律、法规和国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》，制定本规定。
第二条 国有、集体所有企业拟改组为公司的，须经企业职工代表大会或职工大会讨论通过并作出决议，然后由发起人鉴订协议书，同时组建筹备机构。
一个企业作唯一发起人时，应将全部资产投入公司。
第三条 发起协议书须载明下列事项：
（一）发起人的名称、住所和法定代表人；
（二）拟设立公司的名称、住所、股本总额、股份类别及各发起人认购股份的数额及占股本总额的比例；
（三）共同委托申请设立公司的发起人名称及有关事项；
（四）设立公司的经费来源、支出范围及费用承担；
（五）公司筹备机构的地点；
（六）发起人连带责任的承担；
（七）协议生效及终止的日期。
第四条 发起人设立公司应向行业主管部门提交设立公司的申请书，并附职工代表大会决议、发起协议书、公司章程和可行性研究报告。
第五条 行业主管部门在收到申请书后，应根据有关法律、法规和政策进行审查，在十日内签署审查意见，退发起人。
第六条 发起人收到行业主管部门设立公司的审查意见后，以非货币形式认购股份的国有企业，须向同级国有资产管理部门提出资产评估立项申请，经批准后由企业委托具有资产评估资格的机构进行评估和具有验资资格的机构进行验资，提出产权界定意见，并由同级国有资产管理部门
下达确认书；非国有单位可直接委托资产评估机构进行评估，并由具有验资资格的机构进行验资和提出产权界定意见，涉及国有资产的，报同级国有资产管理部门确认、登记。非国有资产，所有权涉及多方面的，由有关方面确认产权。
第七条 资产评估和验资结束后，发起人应向省体改委提交设立公司的申请书，并附发起协议书、公司章程、可行性研究报告、资产评估报告、资产确认通知书、验资报告、招股说明书和行业主管部门的审查意见。
国有企业改组公司的，还须出具国有资产管理部门审核同意的国有资产资信证明和国有资产管理部门或政府授权管理部门同意企业改组的文件。
非国有企业以全部资产改组为公司的，还须出具产权所有者同意企业改组为公司的文件。
公司设国有股的，在向省体改委提交申请书之前，应报国有资产管理部门，审定国有股股份份额、持股办法、股权收益上交渠道和股权代表。
第八条 招股说明书须载明下列事项：
（一）公司名称、住所；
（二）公司经营范围、方式和近期发展规划；
（三）发起人的基本情况；
（四）发行股票或股权证总额、种类、数量、面值和每股发行价格；
（五）发起人认缴股份数额；
（六）发行股票或股权证的理由；
（七）股票承销方式、认购方式；
（八）发行股票或股权证的起止日期；
（九）发行股票或股权证的附带条件；
（十）公司盈利预测、股利预测。
第九条 省体改委收到设立公司的申请书和有关附件后，应召集有关部门共同审核有关文件。经审查符合条件的，批准设立公司。
第十条 公司筹备机构须在批准设立公司之日起三十日内向工商行政管理部门申请办理筹建登记。登记后在银行开设临时帐户，方可进行招股。
第十一条 批准设立公司后，公司发起人应制作供认股人填写的认股证书。认股证书须载明：
（一）公司名称、住所；
（二）发行股票或股权证的总额、种类、股数、每股面值、股票或股权证面额和每股发行价格；
（三）股票或股权证的承销、认购方式；
（四）发行股票或股权证的起止日期；
（五）批准设立公司的文号及日期。
发行股票的认股证书须有批准机关的文号及日期。
第十二条 认股人应按认股证书所填股份数额和缴纳期限缴纳股款。认股人逾期不能缴款时，视为弃权。
第十三条 公司的股份认购须在筹建登记后三个月内完成，并不得超过发行额度。
第十四条 公司股款缴足后，发起人应于三十日内召开创立大会。
第十五条 创立大会决议须载明下列事项：
（一）创立大会召开的时间、地点；
（二）参加会议的股东人数及其持股占股本总额的比例；
（三）决议形成的方法和决议事项。
创立大会决议由大会主持人签名盖章后，于十日内分发各股东或股东代表，并存档备查。
第十六条 董事会应于创立大会后三十日内向工商行政管理部门申请公司注册登记。经核准注册并领取《企业法人营业执照》后，公司即告成立，取得法人资格，并依法办理税务登记。
第十七条 公司成立后，需发行股票的，按国家有关规定办理。
第十八条 本规定由山西省经济体制改革委员会负责解释。
第十九条 本规定自发布之日起施行。



1993年3月12日