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举报外汇违法案件奖励试行办法

时间:2024-07-25 16:06:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8684
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举报外汇违法案件奖励试行办法

国家外汇管理局


举报外汇违法案件奖励试行办法

(2000年1月3日国家外汇管理局发布)

 

第一条根据《中华人民共和国外汇管理条例》第八条和财政部《罚没财物和追回赃款赃物处理办法》的有关规定,特制定本办法。

第二条本办法所称举报人,是指在外汇违法行为未被发现之前,主动向外汇管理部门反映、检举、揭发该外汇违法线索的人员,包括法人和自然人。

第三条国家外汇管理局各分支局(以下简称外汇局)可根据举报人贡献大小,分别给予精神奖励和一次性发给奖励金的奖励。两种奖励可单独或同时使用。

第四条外汇局在每案罚没收入总额的10%之内发给举报人奖励金,奖励金最高限额为人民币10万元。对有特殊贡献的举报人,经国家外汇管理局批准,奖励金可不受最高限额限制。

第五条对于根据举报线索查处、但没有罚没收入的案件,可根据为国家挽回经济损失大小,酌情给予人民币5000元以下奖励金。

第六条在同一案件中有两个以上举报人的,可根据其贡献大小,分别发给奖励金,总额不超过罚没收入的10%,最高不超过10万元人民币。

第七条、奖励金从财政部门拨给外汇局的办案补助经费中列支。各外汇局应严格执行罚没收入和办案补助经费收支两条线的原则,不得擅自从罚没收入中提取和抵扣奖励金。严禁弄虚作假、多报、虚报或截留奖励金。对违反规定的直接责任人,应当给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八条、外汇局对举报人给予奖励的,应认真填写《举报人领取奖励金登记表》,作为奖励金支付和领取的凭证。经办人须两人签名。

第九条举报人应在外汇局发出《领取奖励金通知书》之日起(以邮戳为准)三个月内,到核发《领取奖励金通知书》的外汇局领取举报奖励金,逾期不领取的,将视其为自动放弃。

第十条外汇局须为举报人保密。

第十一条本办法由国家外汇管理局负责解释。

第十二条本办法自公布之日起施行。

鹤壁市行政事业单位国有资产管理办法

河南省鹤壁市人民政府


鹤壁市人民政府令第2号


《鹤壁市行政事业单位国有资产管理办法》已经2009年5月22日市政府第9次常务会议通过,现予公布,自2009年9月1日起施行。




市长




二〇〇九年七月二十三日






鹤壁市行政事业单位国有资产管理办法




第一章 总 则




第一条 为了规范和加强行政事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全和完整,合理配置国有资产,提高国有资产使用效益,根据国家和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。


第二条 本办法适用于本市各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、参照公务员制度管理的事业单位和社会团体(以下简称行政单位)的国有资产管理行为和其他各级各类事业单位(以下简称事业单位)的国有资产管理活动。


第三条 本办法所称的行政事业单位国有资产,是指由各级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有的资产,包括用国家财政性资金形成的资产、国家调拨的资产、按照国家规定组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他依法确认为国家所有的资产。其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。


(一)流动资产是指库存现金、银行存款、有价证券、低值易耗品、库存材料、零配件、在产品、半成品、燃料及应收款、暂付款等。


(二)固定资产是指一般设备单价在500元(含500元)以上,专用设备单价在800元(含800元)以上,且使用时间在一年以上,在使用过程中能保持其实物形态的资产。具体包括:房屋建筑物、交通运输工具、专用设备、一般设备、图书、文物、陈列品和其他。


(三)无形资产指土地使用权、专利权、科技发明、著作权、商标、商誉等。


(四)对外投资是指用于投资、合资、入股、联营等的各类资产。


第四条 行政事业单位国有资产管理实行国家统一所有,政府分级监管和单位占有、使用的管理体制。其管理活动应当遵循以下原则:


(一)资产管理与预算管理相结合;


(二)资产管理与财务管理相结合;


(三)实物管理与价值管理相结合。




第二章 管理机构及职责




第五条 各级人民政府财政部门主管行政事业单位国有资产管理工作。


第六条 行政单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:


(一)依据本办法制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;


(二)负责本单位国有资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查等工作;


(三)负责本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作,保障国有资产的安全完整;


(四)负责办理本单位国有资产的配置、处置、出租、出借等事项的报批手续;


(五)负责与本单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的具体监督管理工作并承担保值增值的责任。


第七条 事业单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:


(一)依据本办法制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;


(二)负责本单位资产购置、验收入库、账卡管理、维护保管、清查登记、统计报告及日常监督检查工作;


(三)负责办理本单位国有资产配置、处置和对外投资、出租、出借和担保等事项的报批手续;


(四)负责本单位用于对外投资、出租、出借和担保的资产的保值增值,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益。


第八条 事业单位的主管部门(以下简称主管部门)负责对本部门所属事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是:


(一)依据本办法制定本部门所属事业单位国有资产管理的具体办法并组织实施和监督检查;


(二)组织本部门所属事业单位国有资产的清查、登记、统计及日常监督检查工作;


(三)审核本部门所属事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项,按规定权限审核或者审批有关资产购置、处置事项;


(四)负责本部门所属事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作,优化事业单位国有资产配置,推动事业单位国有资产共享、共用;


(五)督促本部门所属事业单位按规定缴纳国有资产收益;


(六)负责对本部门所属事业单位国有资产管理和使用情况的评价考核。


第九条 各级财政部门、主管部门和行政事业单位应当明确管理机构和人员,做好本级、本部门、本单位国有资产管理工作,并建立资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理,做好资产统计和信息报告。




第三章 资产配置




第十条 行政事业单位国有资产配置应当符合国家有关规定和数量、规格、价值等方面的标准,没有规定配置标准的,应从严控制,合理配置。


行政单位资产配置标准由同级财政部门会同有关部门根据国家有关规定和行政单位履行职能需要及地方财力状况等制定,事业单位资产配置标准由同级财政部门会同有关主管部门根据国家有关规定共同制定。


第十一条 资产配置由同级财政部门审批,除国家另有规定外,按以下程序报批:


(一)年度部门预算编制前,行政事业单位应当根据存量资产的质量、结构和分布情况,提出本单位下一年度拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,行政单位直接报同级财政部门审批,事业单位报主管部门审核同意后报同级财政部门审批;


(二)财政部门根据本级资产配置标准和行政事业单位资产存量状况进行审批;


(三)财政部门审批同意后,各单位方可将资产购置项目列入年度部门预算,并在上报年度部门预算时附送批复文件等相关材料,作为财政部门审批部门预算的依据。未经批准,任何单位不得将资产购置项目列入部门预算和单位经费支出;


(四)行政事业单位因工作需要确需临时增加资产配置的,应当提出资产购置计划,行政单位直接报财政部门审批,事业单位报主管部门审核同意后报财政部门审批。


第十二条 经同级人民政府批准,由财政安排专项资金召开的重大会议、举办的大型活动等需要购置资产的,由会议或者活动主办单位提出申请,财政部门按照先调剂、后租赁、再购置的原则进行审批。


第十三条 行政事业单位用上级补助收入进行资产购置的,报同级财政部门审批,上级补助资金项目明确有设备购置的不再审批,由单位登记入账后报财政部门备案。


事业单位用项目经费购置同级财政部门规定限额以上资产的,应当报同级财政部门审批;用其他资金购置规定限额以上资产的,报主管部门审批,主管部门应将审批结果定期报同级财政部门备案。


对上级部门直接配置、调拨、奖励的资产和接受捐赠的资产以及其他依法确认为国家所有的资产,行政事业单位应当及时入账并报同级财政部门备案。


第十四条 行政事业单位购置纳入政府采购范围的资产,应当依法实施政府采购。


行政事业单位应当对购置的资产进行验收、登记,录入资产信息管理系统并及时进行账务处理。




第四章 资产使用




第十五条 行政事业单位应当建立健全国有资产使用管理制度,规范国有资产使用行为,充分发挥国有资产的使用效益,防止国有资产流失。


行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体,不得用国有资产对外投资、担保。法律另有规定的除外。


第十六条 行政事业单位将占有、使用的国有资产对外出租、长期出借的,应当报同级财政部门审批。


事业单位利用国有资产对外投资、出租、长期出借和担保等,应当进行必要的可行性论证,经主管部门审核同意后报财政部门审批。


第十七条 行政单位出租、出借国有资产所形成的收入应当缴入财政专户或国库,支出按履行职能需要由财政统筹安排,实行收支两条线管理。


事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入应当纳入单位预算,统一管理,统一核算。国家另有规定的除外。


第十八条 对于调出本单位的人员要令其及时清点个人使用的公共财产,并归还所占用的公有财产,经批准允许物随人走的,应及时到资产管理部门办理资产划转手续。


第十九条 行政事业单位国有资产的管理坚持所有权和使用权相分离的原则,促进资产整合与共享共用。对超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产,行政单位由同级财政部门调剂使用或者处置;事业单位由主管部门在系统内调剂使用,报同级财政部门备案。


第二十条 各级财政部门应加强行政事业单位国有资产管理,对行政事业单位国有资产有偿使用行为逐步实行集中统一管理。




第五章 资产处置




第二十一条 行政单位国有资产处置方式包括无偿转让、出售、置换、报损、报废等。


事业单位国有资产处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。


(一)无偿转让指国有资产以无偿调剂的方式变更国有资产占有使用权的资产处置行为;


(二)出售指国有资产以有偿转让的方式变更其所有权或占有使用权,并收取相应处置收益的资产处置行为;


(三)置换指国有资产以非货币性交易的方式变更其所有权或者占有使用权的资产处置行为;


(四)报损指对发生的国有资产呆账损失、非正常损失等进行产权注销的资产处置行为;


(五)报废指按照国家和省有关规定或经技术鉴定,已不能继续使用,必须进行产权注销的资产处置行为。


第二十二条 行政事业单位需处置的国有资产范围包括:


(一)闲置资产;


(二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;


(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;


(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;


(五)已超过使用年限无法使用的资产;


(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。


第二十三条 行政事业单位国有资产处置应当遵循公开、公平、公正原则,其审批权限及程序按照下列规定执行:


市直行政单位处置国有资产单位价值在10000元以上或者批量价值累计30000元以上的,报市财政部门审批;市直事业单位货币性资产损失核销或者处置国有资产单位价值在10000元以上或者批量价值在30000元以上的,经主管部门审核同意后报市财政部门审批。上述规定限额以下的资产处置由行政单位和事业单位主管部门审批,报市财政部门备案。


县区行政事业单位国有资产处置的审批权限由同级人民政府确定。


本条规定涉及土地处置的,报同级人民政府审批并按土地管理的有关规定办理相关手续。


第二十四条 行政事业单位出售、出让及置换土地、房屋、车辆及大型(贵重)仪器、设备等,应当经具有相应资质的评估机构评估并报财政部门核准或者备案后,采取拍卖、招投标等方式公开处置。在交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得财政部门同意后方可继续进行。


第二十五条 行政事业单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,其资产应当进行全面的清查和登记,经同级财政部门审核后方可办理移交、调拨、封存、拍卖等手续。


第二十六条 行政事业单位国有资产处置收入属国家所有,按照政府非税收入管理规定实行收支两条线管理,收入上缴财政专户或者国库,支出按照履行职能需要由财政统筹安排。各级财政部门应当逐步实行国有资产集中统一处置。


第二十七条 经批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。主办单位对资产的安全和完整性负责,不得擅自占有或者处置。




第六章 资产评估与资产清查




第二十八条 行政事业单位有下列情形之一的,应当委托具有资产评估资质的评估机构对相关资产进行评估:


(一)取得没有原始价格凭证资产的;


(二)拍卖、有偿转让、置换国有资产的;


(三)整体或者部分改制为企业的;


(四)合并、分立、清算的;


(五)整体或者部分资产租赁给非国有单位的;


(六)确定涉讼资产价值的;


(七)事业单位以非货币性资产对外投资的;


(八)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。


第二十九条 行政事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目、范围、权限依据财政部有关规定执行。


第三十条 行政事业单位有下列情形之一的,应该进行资产清查:


(一)国家专项工作要求或者本级政府组织资产清查的;


(二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;


(三)遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的;


(四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;


(五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;


(六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。


第三十一条 资产清查工作的内容包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损益认定、资产核实和完善制度等。资产清查的具体办法按照国家和省财政部门规定的资产清查办法执行。




第七章 产权登记与产权纠纷调处




第三十二条 产权登记按照统一政策、分级管理的原则,由县级以上财政部门按照资产产权关系组织实施。


第三十三条 行政事业单位应当向同级财政部门申请产权登记,并由财政部门核发产权登记证。产权登记证是行政事业单位依法占有、使用国有资产的法律凭证。


第三十四条 产权登记的内容主要包括:


(一)单位名称、住所、负责人及成立时间;


(二)单位性质、主管部门;


(三)单位资产总额、国有资产总额、主要实物资产额及其使用状况;


(四)行政事业单位对外出租、长期出借资产情况,事业单位对外投资、担保情况;


(五)其他需要登记的事项。


第三十五条 行政事业单位发生分立、合并、部分改制,以及隶属关系、单位名称、住所和单位负责人等产权登记内容发生变化的,应办理产权变更登记;因依法撤销或者整体改制等原因被清算、注销的,应办理产权注销登记。


第三十六条 行政单位之间的产权纠纷由当事人协商解决。协商不能解决的,由财政部门或者同级人民政府调解、裁定。


行政单位与非行政单位、组织或者个人之间发生产权纠纷,由行政单位提出处理意见,报同级财政部门同意后与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。


第三十七条 事业单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向同级或者共同上一级财政部门申请调解或者裁定,必要时报有管辖权的人民政府处理。


事业单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的,事业单位应当提出处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。




第八章 法律责任




第三十八条 行政事业单位及其工作人员违反本办法的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,由同级财政部门责令改正,限期退还违法所得和被侵占的国有资产;对单位给予警告或者通报批评;对单位负责人和直接责任人员由主管部门或监察机关给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十九条 财政部门、主管部门及其工作人员在上缴、管理国有资产收益或者下拨财政资金时违反本办法规定的,依据《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


主管部门在配置事业单位国有资产或者审核、批准国有资产使用、处置事项的工作中违反本办法规定的,财政部门可以责令其限期改正,逾期不改的予以警告。


第四十条 财政部门及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


(一)不按照规定的权限、程序办理审批事项的;


(二)利用职务便利索取、收受贿赂的;


(三)不依法履行监督管理职责的。




第九章 附 则




第四十一条 社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。


对实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由财政部门按照企业国有资产管理的有关规定实施监督管理。


第四十二条 本办法自2009年9月1日起施行。《鹤壁市人民政府关于加强行政事业单位国有资产管理的规定》(鹤政〔1997〕62号)同时废止。


如果把非法收集证据的行为比作毒树,把非法收集的证据比作毒果, 那么,毒树应当砍掉,但毒树上的毒果呢?是吃掉它,还是将其与毒树一起埋葬?-------
论非法证据排除法则
陈 儒

非法证据是指公安司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的证据材料。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据能力上的否定是显而易见的,本文所论及的非法证据仅指程序违法但实体真实的证据。
对于非法证据的证明效力,在立法和理论界素有不同主张“全盘否定说”、“真实肯定说”、“线索转化说”、“区别证据种类说”等等。源于英美普通法的非法证据排除法则,就是“否定说”在立法和判例上的体现.它是指将非法证据排除于证据之外,否定其证明效力的一种证据制度。本文试图通过对非法证据排除法则有关基本问题讨的探讨,提出在我国设立非法证据排除法则意见和构想,为完善我国的刑事证据制度提供一些参考。
一 非法证据排除法则的基本内容
英美普通法上的非法证据排除法则可分为自白排除法则和违法证据排除法则。
自白排除法则源于英国历史上的“考罗门原则”,是指把基于不当诱因的自白(即被告人口供)或不自由的自白,从证据中排除出去。美国独立后,以其最高的法律形式继受了“考罗门原则”。1791年联邦宪法修正案第五条规定:“任何人------在刑事案件中,都不得被迫成为不利于己的证人”。这项“不得强迫自证其罪”的规定,既是一项宪法原则,也是公民的一项宪法性权利。联邦宪法规定这一权利的最初目的在于排除虚伪的自白,以防止刑事诉讼发生冤错,侵犯公民的权利。因而,被告人的自白能否作为证据,其标准就是这种自白是否具有“自愿性”。被告人自愿供述不利于己的事实,此项供述可以作为证据运用;被告人被迫自证其罪,则应将其自证有罪的证据予以排除,不得运用。本世纪四十年代,自白证据排除的根据发生了变化,已经由“供述的非自愿性” 发展为“程序的违法性”,即无论自白是否具有自愿性,只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正当法律程序的行为,即可将此项自白排除不用。自白排除法则的主要目的,也已经不仅仅为了防止自白的虚伪性,而且是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。详言之,下列非法收集的自白证据应予以排除:①刑讯逼供获得的自白;②在将被告人违法拘禁期间或者延长拘禁期间获得的自白,无论该自白是否出自自愿;③在没有告知被告人具有沉默权和律师协助权的情况下侦讯获得的自白;④ 被告人表示将保持沉默时,继续讯问获得的自白;⑤如果被告人表示要聘请律师协助,在律师到达之前,或者被告人无力选任而指定律师到达之前,进行讯问获得的自白。
英国从十八世纪开始,就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。被告人的自白是否具有证据效力,关键是看其自白是否出自自愿。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫方式取得的。1984年又以成文法的方式,在《警察与刑事证据法》中规定了被告人自愿自白的自动排除法则。
日本是大陆法系国家,它对英美普通法系的自白排除法则进行了移植。日本宪法第38条规定:“ 以强制、考问或胁迫所取得的自白,或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,都不得作为证据”。日本刑事诉讼法第319条规定:“出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或者拘禁的自白,或者其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不得作为证据。”
违法证据排除法则是将非法搜杳、扣押获得的证据予以排除的证据规则,它产生于美国。1791年美国联邦宪法修正案第四条规定了个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。但修正案实行后,非法搜查、扣押的证据仍然可以适用,不予排除。1885年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案第四条对公民权利的保护,在鲍亚得(Boyad)诉美国一案毅然宣布,凡联邦官员违反宪法第四条修正案规定,对被告人身体或财产进行搜查、扣押,因此所获资料,在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据,从而在美国首次性地设立了违法证据排除法则。开始这一法则只适用于联邦法院和联邦官员,对各州法院和官员没有效力。1961年联邦最高法院通过麦普(Mapp)诉俄亥俄(Ohio)一案的审判使违法证据排除法则在美国各州拥有了效力。
与美国对违法所得证据的明确排除态度相比,英国将违法证据纳入了法官裁量的范围之内,没有相对客观 可操作的法律标准,对违法证据的取舍全靠法官依据“保证被告人获得公正审判”这一弹性较大的标准来自由裁量。因此,英国的违法证据排除法则作用有限。
对于违法证据排除法则,日本则不象对待自白排除法则那么热情和积极,直到七十年代末才在一定范围承认这一法则。日本学界通说认为以违反宪法的行为、应受到刑罚处罚的行为收集的证据必须排除。此外,依照刑事诉讼法应认定为无效的搜查和扣押行为,也可以认为符合排除法则。
二、非法证据排除法则的争议及其限制。
非法证据排除法则在司法和学术界存在着争议,支持者和反对者各自依据犯罪控制模式理论和正当程序模式理论,围绕着非法证据排除法则所体现的诉讼价值展开着激烈的争论。
犯罪控制模式主张刑事诉讼的价值和目的在于打击犯罪的高效率,在惩罚犯罪上不具高效率的刑事诉讼,不论是对社会还是对个人自由,都是有害无益的。因此,反对者认为,为了有效地揭露犯罪、打击犯罪,不能过分限制侦讯人员的手脚。对于非法证据,只要能与其它证据印证,确属真实材料,即可以运用,证据的取得方法不影响证据的证明效力,不能因手段非法而否定属实的证据,因此证据排除法则并无必要。
正当程序模式对犯罪控制模式所追求的刑事诉讼的效率价值持消极态度,它认为刑事诉讼的价值在于其公正性。为了实现刑事诉讼的公正价值,就必需对国家权力进行必要的制约,因为不受制约的权力必然会被滥用。个人相对国家而言,处于弱势,容易受到国家权力的侵犯。因此,在刑事诉讼上限制国家的权力,就是对被告人权利的保护,表现在证据的收集上,为了防止权力滥用,保障人权、保证被告人受到公正审判,就必须严格按照法律规定的正当程序收集,严禁非法收集证据。非法收集的证据即使是真实的,也不应采纳,只有这样才能有效地抑制侦讯权的滥用。
从司法实践的效果来看,犯罪控制模式和正当程序模式因其过于强调一方面诉讼价值,结果往往顾此失彼。鉴于此,各国都针对本国的实际情况对刑事诉讼模式进行修正和完善,在证据制度上也对非法证据排除法则规定了一些限制和例外。如,1984年美国联邦最高法院通过判例规定了非法证据排除法则的两个例外—“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”。前者系指非法取得的证据,如果最终或者必然会以合法手段取得,该证据可采用。后者是指警察所依据的搜查证虽有缺陷,但搜查是合法的、善意的,所获的证据也可采用。在英国,1979年以后,对非法搜查、扣押的物证,只要与待证事实有关,原则上不予排除,除非警察的违法行为达到相当严重的程度时。1984年的《警察与刑事证据法》更是规定,在具有适当理由怀疑某人携有盗窃物品、犯罪凶器或作案工具时,警察有权进行拦截搜查。
三、设立我国非法证据排除法则之构想
产生于英美的非法证据排除法则,是该国历史与民族传统、政治与法律文化、经济与社会发展等诸要素综合作用的产物,也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物,反映了现代刑事诉讼 发展的规律,体现了人类在刑事诉讼上的历史进步。他山之石,可以攻玉。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中,我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成份,建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除法则。
(一)、在我国设立非法证据排除法则的意义
1、设立非法证据排除法则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用,充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除法则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。
2、设立非法证据排除法则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国《刑事诉讼法》第43条虽然规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集……各种证据。严禁刑讯逼和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,但都没对非法证据的证明效力作出进一步的规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据,应当排除,但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法取得的物证,以及非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。因此,需要对非法证据的效力作出进一步的规定。
3、设立非法证据排除法则有利于提高公安司法人员的素质 ,推动侦查工作的正确进行。设立和适用非法证据排除法则,可以使公安司法人员减少对口供的依赖程度,促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性,不断提高业务素质,尤其是提高收集、分析、运用证据的能力。同时可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育,使他们成为优良的执法人员。
4、设立非法证据排除法则,有利于减少和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象,保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来,在我国刑事诉讼活动中,由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向较为严重,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护,造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为,但并没有彻底否定非法证据的效力,这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。设立非法证据排除法则,可以使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益,从而在根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。
(二)在我国设立非法证据排除法则的依据
1、宪法依据。我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。“第39条规定:”中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信和秘密受法律保护,除因国家安全或者追查犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序通信自由和通信秘密。”宪法用以上禁止性条款明确否定了非法搜查(非法扣押行为往往是与非法搜查相伴的),虽然刑事诉讼法据此规定了搜查、扣押的程序,但对违反程序的非法搜查、扣押行为却没有相应的措施。这必然使宪法的禁止性条款得不到切实、有力的贯彻。因此,可以说,在我国设立非法证据排除法则,不仅有宪法的根据,而且是宪法的要求。
2、刑事诉讼法依据。我国刑事诉讼法第12条规定了“未经人民法院判决,对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则,而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定。刑事诉讼法同时也对严禁非法收集证据做出了原则性的规定。
3、刑事诉讼理论依据。在我国刑诉法学界,证据具有客观性、关联性、合法性三大特征的主张已成为通说,并在证据理论中占统治地位。虽然也有人否认证据具有合法性的特征,认为证据是客观存在着的事物,在司法人员收集它之前就已经客观地存在着,无论合法收集或者非法收集都不能改变它的性质。因此,只要证据属实,不论收集的手段是否合法,都具有证据能力。但持这种观点的毕竟是少数。大多数人认为,刑事证据有其特定的含义,不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的,但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程,非法取证,很可能使证据失真。因此,在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前,任何客观存在着的事物,都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的,收集证据必须严格按照法定程序进行,非法收集的材料不能作为证据使用,应予以排除。这如同把毒树砍掉,并把毒树上的毒果与之一同埋葬的道理一样,其逻辑关系是显而易见的。
(三)、设立我国非法证据排除法则的构想
设立我国非法证据排除法则要根据我国历史文化传统 、政治法律发展水平,做到既不偏激,也不保守,更不能照搬国外的做法。
1、非法言词证据排除法则。我国刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见,我国刑诉法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权,同时,犯罪嫌疑人的律师协助权也是受到一定限制的。因此,我国的言词证据排除法则不能照搬美国的自白排除法则,而应规定下列非法收集的言词证据应排除其证据效力:
A、用刑讯逼供、非法拘禁、或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陈述、证人证言;
B、讯问犯罪嫌疑人,侦查人员少于二人时取得的口供;
C、传唤、拘传持续的时间超过12小时取得的口供;
D、询问证人,侦查人员少于二人时取得的证言;
E、询问多位证人时,没有个别进行询问取得的证言;
F、其他违反法定程序取得的言词证据。
2、非法实物证据的排除法则。实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料,一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质的程度的,只要有违法搜查、扣押行为,由此而得的证据就予以排除。根据我国的法制状况,笔者认为比较适当的做法是对非法行为的性质和程度进行必要的限制。日本判例主张违法搜查、扣押行为构成重大违法时,由此所获证据应予以排除,这一做法值得我们借鉴。但确认只有重大违法行为所获证据才排除,应对重大违法有个判断的标准。笔者认为,重大违应当为:第一、违法收集实物证据的行为达到应受行政记过以上处分的行为; 第二、违法行为达到犯罪的行为;第三、手段恶劣、后果严重的违法行为,例如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或者强行搜查人身的行为,损坏财产、伤害人身的搜查行为。
3、关于非法证据的衍生证据的效力问题。非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而发现并收集的其他证据。笔者认为,对于由非法取得的言词证据衍生的其他证据应予以排除,以示对刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为的彻底否定。对于由非法的实物证据衍生的其他证据,其效力取决于违法收集实物证据的效力,而判断非法实物证据的效力,则应由前文所述的违法取证的行为的性质和程度决定。