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深圳经济特区房屋拆迁管理办法(修正)

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深圳经济特区房屋拆迁管理办法(修正)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区房屋拆迁管理办法(修正)
深圳市人民政府


(1994年1月29日深圳市人民政府令第21号修订发布 根据1999年1月26日深圳市人民政府令第82号《深圳市人民政府关于清理〈深圳经济特区金银市场管理暂行规定〉等18项规章的决定》进行修正)

第一章 总 则
第一条 为妥善处理城市建设中房屋拆迁补偿安置问题,保障城市建设顺利进行,根据国家有关法律、法规和国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合深圳经济特区实际情况,制定本办法。
第二条 凡市、区国土管理部门(以下统称国土管理部门)因征用土地、收回土地或其他用地单位征用土地,涉及拆除土地上的房屋而引起的拆迁、补偿、安置事宜的,适用本办法。
第三条 深圳市规划国土局(以下简称市规划国土局)对全市的房屋拆迁工作进行管理、协调和监督。
区国土管理部门负责组织实施本辖区范围内的房屋拆迁工作,接受市国土局的业务指导和监督。
第四条 国土管理部门拆除被收回、被征用土地上的房屋时应遵循在城市规划的指导下,统筹安排、依法进行、合理补偿、妥善安置的原则。
第五条 任何单位和个人必须服从国家建设需要,不得妨碍和阻挠征用拆迁工作的进行。
第六条 拆迁补偿应协商解决,协商不能解决的,由国土管理部门依法作出征用或收回土地补偿安置处理决定。自决定书发出之日起,土地的权属转为国有或被收回。

第二章 拆除管理
第七条 拆除房屋应经国土管理部门批准并领取《拆除房屋许可证》。未经批准许可的,任何单位或个人均不得擅自拆除房屋。
第八条 属国土管理部门征用或收回土地的,由所在地的区国土管理部门将实施方案报市规划国土局,由市规划国土局同意后发给《拆除房屋许可证》。区国土管理部门领取《拆除房屋许可证》后向业主发出拆除房屋通知书。
南油、蛇口、华侨城、盐田港、沙头角保税区、福田保税区规划范围内的房屋拆除,由用地单位向所在区的国土管理部门领取《拆除房屋许可证》并自行组织实施。必要时,国土管理部门也可以将特殊用地范围内的房屋拆除,指定使用该宗土地的单位或其他单位组织实施。
第九条 由用地单位组织实施拆除工作的,用地单位应提交下列文件、资料,向所在区国土管理部门申领《拆除房屋许可证》。
(一)拟拆除房屋的业主姓名、家庭人口及产权部门提供的产权资料;
(二)拟拆除房屋所在地段、面积、结构、用途及价值;
(三)拟补偿安置方案,包括:补偿金额、安置面积、地点和临时安置计划。
第十条 经区国土管理部门审查,认为用地单位提供的资料真实、补偿方案合理、安置措施妥善的,发给《拆除房屋许可证》,并向业主发出拆除房屋通告书。国土管理部门应将有关拆除事项在《深圳特区报》公告或以其它形式予以公布。
第十一条 业主应自接到拆除房屋通知书之日起三个月内与区国土管理部门或用地单位进行协商,并签订补偿安置协议。法律、法规有特殊规定的,按规定执行。
有关补偿应按本办法和本办法附件规定的标准执行。没有规定标准的,由国土管理部门委托市物业估价所进行评估。本办法附件规定标准的调整,由市建设主管部门公布。
第十二条 协商期限届满后仍不能达成协议的,由区国土管理部门作出征用或收回土地补偿安置处理决定,自处理决定发出之日起,土地原属农村集体所有的,被征为国有;土地使用权原属单位或个人拥有的,被政府收回。业主对补偿安置有异议的,可在接到处理决定书之日起三十日
内向所在区人民法院起诉。诉讼期间不停止拆迁的执行。
业主或使用人必须在处理决定限定期间内自行搬迁。期限届满仍未搬迁的,由市、区人民政府责令有关部门强制拆迁,或由所在地国土管理部门向人民法院申请强制执行。
业主不起诉,在规定期限内又不来领取补偿费的,该补偿费由国土管理部门无息保管。
业主在规定期限内不来认领房屋产权的,该房屋由房管部门代管。
第十三条 业主自接到国土管理部门拆除房屋通知之日起,不得为下列行为:
(一)对被通知拆除的房屋进行改建、扩建和装修;
(二)对被通知拆除的房屋进行买卖、交换、抵押;
(三)对被通知拆除的房屋设立或变更租赁关系。
第十四条 被通知拆除的房屋所在地的居民委员会或村民委员会、公安机关以及业主所在单位,有责任协助、配合国土管理部门和用地单位做好拆迁工作。
第十五条 国土管理部门应当建立、健全拆迁档案制度,加强对拆迁档案资料的管理。

第三章 补偿和安置
第十六条 拆除房屋,根据不同情况进行补偿:
(一)拆除属于城市居民的房屋,补偿同等面积的房屋,但经业主同意,也可以现金补偿。如该地属有偿受让用地(即由市区国土局有偿出让用地,下同)补偿双方必须对地价的差价进行结算。
(二)农村村民在农村用地规划范围内已安排有宅基地的,对其被征用的旧居屋,只给予补偿现金,不再划地,也不再补偿房屋。
(三)拆除华侨和港、澳、台同胞本人在农村的旧屋,可以房屋进行补偿,经业主同意也可以现金补偿。业主在农村规划用地范围内已安排有宅基地的,以现金进行补偿。
(四)拆除单位(含集体、国营企事业单位、机关、团体,中外合资、合作企业,外资企业等)房屋,以同等结构、同等面积进行补偿;该用地属有偿受让的,补偿双方必须就地价(现值)的差价进行结算。经补偿双方商定,也可以换地的方式进行安置。
按本条规定用房屋进行补偿的,以统建形式进行安置,补偿双方应对面积、结构、质量的差异进行差价结算,并在协议中订明。
协商期限届满仍不能达成协议,由区国土管理部门作出处理决定的,对房屋拆迁安置补偿,一般以现金进行补偿。
第十七条 拆迁补偿实行产权调换的,如补回的房屋与原房屋质量或面积相差校大的,补偿双方应进行质量、面积的差价结算。补偿的面积大于被拆房屋面积的,超出部分按微利商品房价格由业主补偿给用地单位。
第十八条 被征用土地拟建房屋与被拆除房屋的用途相同的,业主应当获得就地安置。
第十九条 因公产住房被拆除而受影响的使用人,由市住宅局按有关房管规定给予安置。
第二十条 拆除经批准的临时用地的房屋,原临时用地合同自动终止。合同存续期仍有一年以上的,应对房屋作适当的补偿,但临时用地合同另有规定的,按合同规定办理。
第二十一条 对应当补偿房屋而暂时又无法补偿的,应对受影响的业主和使用人妥善、合理地给予安置临时居所,由此产生的费用由用地单位支付。
第二十二条 因动迁而产生的搬迁费用,由用地单位按实际支出支付给业主或使用人。
业主和使用人所在单位应给予必要的搬迁时间。搬迁期间的工资应予照发。
第二十三条 被拆除房屋原有租赁关系,被拆除后又补偿房屋的,租赁合同继续生效,租赁双方可对有关权利义务进行协商变更;用现金补偿的,租赁合同自动终止。
第二十四条 拆除有产权纠纷房屋,在拆除房屋协商补偿期限内纠纷未解决的,拆迁前,国土管理部门应当组织拆迁人及邀请市物业估价所对将被拆除的房屋作勘察纪录,并向公证机关办理证据保全。
第二十五条 被拆除房屋属下列情况之一的,不予补偿:
(一)违章建筑的房屋;
(二)违法占地上的房屋;
(三)违反土地使用合同,被市国土局收回土地使用权,被收回的土地上的房屋;
(四)违反本办法第十三条第(一)项规定的改建、扩建和装修部分;
(五)土地使用年期届满的房屋。
第二十六条 拆除非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的,由用地单位给予适当的补助费。

第四章 法律责任
第二十七条 用地单位未领取《拆除房屋许可证》,擅自拆除的,属违章拆除行为,所在地国土管理部门可对其处以每平方米五十元的罚款,并责令停止拆除,限期补办手续。
第二十八条 业主或使用人违反本办法第十二条规定,在限定的期间内不自行搬迁的,由所在地国土管理部门对其处以五千元以下的罚款。
第二十九条 用地单位违反本办法规定,擅自提高补偿标准,或在申领《拆除房屋许可证》时报低补高的,由所在地国土管理部门责令其予以纠正。拒不纠正的,收回其土地使用权,由此造成的其他损失均由其自行承担,并由其上级机关对主管人员和直接责任人员作出行政处分。
第三十条 对煽动群众闹事,阻挠拆除房屋的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理。
第三十一条 国土管理部门和用地单位的工作人员在补偿、安置工作中,利用不正当手段为自己或他人谋取非法利益的,由行政监察部门作出行政处分,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 当事人对区国土管理部门处罚决定不服的,可自接到处罚通知之日起十五日内,向市国土管理部门申请复议;对复议决定不服的,可自接到复议裁决之日起十五日内向人民法院起诉。当事人亦可依法直接向人民法院起诉。

第五章 附 则
第三十三条 本办法实施前已签订拆迁补偿协议的,按原协议执行。
第三十四条 房屋拆迁补偿标准由市国土管理部门制订,报市政府批准后公布实施。
第三十五条 本办法自公布之日起施行,宝安、龙岗两区参照执行。

1999年1月26日深圳市人民政府第82号令中有关修正本文的内容
第二十九条修改为:用地单位违反本办法规定,擅自提高补偿标准,或在申领《拆除房屋许可证》时报低补高的,由所在地国土管理部门责令其予以纠正。拒不纠正的,收回其土地使用权,由此造成的其他损失均由其自行承担,并由其上级机关对主管人员和直接责任人员作出行政处分




1994年1月29日

杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第215号


  《杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法》已经2004年11月8日市人民政府第54次常务会议审议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。

  
代市长         
  
二○○四年十一月十二日


杭州市历史文化街区和历史建筑保护办法

第一章 总  则

  第一条 为加强对历史文化街区和历史建筑的保护,继承优秀历史文化遗产,促进城市建设与社会文化协调发展,根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省历史文化名城保护条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市市区范围内历史文化街区和历史建筑的保护和管理,适用本办法。
  第三条 历史文化街区和历史建筑的保护,应当遵循统一规划、分类管理、有效保护、合理利用、利用服从保护的原则。
  第四条 市规划行政主管部门负责历史文化街区和历史建筑的规划管理工作。
  市房产行政主管部门负责历史文化街区和历史建筑保护的组织、协调和监督等管理工作。各区房产行政主管部门负责本辖区内历史建筑的日常保护管理工作。
  各区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构,负责本辖区内历史文化街区的日常保护管理工作。
  市文物行政主管部门根据本办法的规定,负责历史文化街区和历史建筑保护的相关管理工作。
  建设、财政、公安、工商、民族、宗教等有关行政主管部门应按照各自的职责,共同做好历史文化街区和历史建筑的保护管理工作。
  第五条 各级人民政府应当加强对历史文化街区和历史建筑保护工作的领导,动员各种社会力量参与历史文化街区和历史建筑的保护工作,将历史文化街区和历史建筑保护工作纳入国民经济和社会发展规划以及城市总体规划,并提供必要的政策支持和经费保障。
  第六条 市、区人民政府设立历史文化街区和历史建筑保护专项资金,用于历史文化街区和历史建筑的保护。专项资金的来源是:
  (一)财政预算安排的资金;
  (二)社会各界的捐赠;
  (三)公有历史建筑或历史文化街区内其他公有建筑的转让、出租、举办展览等获得的收益;
  (四)其他依法筹集的资金。
  大力鼓励和支持社会捐助,开辟多种资金来源,用于历史文化街区和历史建筑的保护。
  第七条 本市设立历史文化名城保护专家委员会。
  历史文化名城保护专家委员会(以下简称专家委员会)按照本办法的规定,负责历史文化街区和历史建筑认定、调整、撤销等有关事项的评审工作,为市人民政府决策提供咨询意见。
  专家委员会由规划、建筑、土地、文物、历史、文化、社会、法律和经济等方面的专业人士组成,具体组成办法和工作规则由市人民政府另行制订。
  第八条 任何单位和个人都有依法保护历史文化街区和历史建筑及其附属设施的义务,对破坏、损害历史文化街区和历史建筑的行为有权进行劝阻、检举和控告。
  对在历史文化街区和历史建筑保护、管理工作中做出显著成绩的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰、奖励。

第二章 历史文化街区和历史建筑的确定

  第九条 本办法所称历史文化街区,是指文物保护单位(文物保护点)、历史建筑、古建筑集中成片,建筑样式、空间格局和外部景观较完整地体现杭州某一历史时期的传统风貌和地域文化特征,具有较高历史文化价值的街道、村镇或建筑群。
  本办法所称历史建筑,是指建成五十年以上,具有历史、科学、艺术价值,体现城市传统风貌和地方特色,或具有重要的纪念意义、教育意义,且尚未被公布为文物保护单位或文物保护点的建筑物。建成不满五十年的建筑,具有特别的历史、科学、艺术价值或具有非常重要纪念意义、教育意义的,经批准也可被公布为历史建筑。
  第十条 历史文化街区和历史建筑的初步名录,由市规划行政主管部门会同市房产、文物行政主管部门提出,并征求所在地的区人民政府的意见,经专家委员会评审后,报市人民政府批准、公布。
  第十一条 建筑的所有人、使用人,以及有关单位和个人,都可以向市规划、房产、文物等行政主管部门推荐历史文化街区或历史建筑。
  第十二条 依法确定的历史文化街区和历史建筑不得擅自调整或者撤销。因不可抗力导致历史文化街区、历史建筑灭失或损毁、确已失去保护意义,或者情况发生重大变化需要调整、撤销的,由市规划行政主管部门会同市房产、文物行政主管部门提出意见,经专家委员会评审后报市人民政府批准。
  第十三条 经批准公布的历史文化街区,由市规划行政主管部门设立标志。
  经批准公布的历史建筑,由市房产行政主管部门设立标志。
  第十四条 在城市建设中发现符合本办法第九条规定,但尚未被公布为历史文化街区或历史建筑的,建设单位或建筑的所有人、使用人应当暂时停止拆除或施工,采取临时保护措施,并立即向市规划、房产、建设、文物等行政主管部门报告。市规划行政主管部门应及时组织房产、文物等行政主管部门进行评估论证,提出处理意见。对符合条件的,应当采取先予保护的措施,并按照本办法的规定报批。
  第十五条 国家级、省级历史文化街区的申报、确定及撤销,按照《浙江省历史文化名城保护条例》等有关法律、法规的规定执行。

第三章 历史文化街区的保护

  第十六条 市规划行政主管部门应当根据城市总体规划和历史文化名城保护规划编制历史文化街区的保护规划,经专家委员会评审后报市人民政府批准。
  第十七条 编制历史文化街区规划应当遵循以下原则:
  (一)符合国家有关历史文化街区保护的规定;
  (二)与国民经济和社会发展规划、城市总体规划相适应;
  (三)注重保护和延续历史文化名城的传统风貌、空间格局,继承和发扬城市的传统文化;
  (四)适应城市居民现代生活和工作环境的需要。
  第十八条 历史文化街区保护规划应当包括下列内容:
  (一)街区的历史文化风貌特色及其保护准则;
  (二)街区的重点保护区和传统风貌协调区;
  (三)街区土地使用性质的规划控制和调整,以及建筑空间环境和景观的保护要求;
  (四)街区内历史文化风貌不协调的建筑的整改要求;
  (五)规划管理的其他要求和措施。
  第十九条 历史文化街区内土地的规划使用性质不得擅自改变。历史文化街区内现有建筑的使用性质不符合历史文化街区保护规划要求的,应当依法予以恢复或者调整。
  第二十条 在历史文化街区的重点保护区范围内,不得进行新建、扩建活动。对现有建筑进行改建时,应当保持或者恢复其历史文化风貌。
  第二十一条 在历史文化街区的风貌协调区内新建、扩建、改建建筑时,应当在高度、体量、色彩等方面与历史文化街区的风貌相协调。
  第二十二条 在历史文化街区的重点保护区、传统风貌协调区内进行建设的,建设项目的选址及设计方案有关部门在批准前,应先征求市房产行政主管部门的意见。涉及文物行政主管部门职权的,按照有关文物保护法律、法规的规定执行。
  第二十三条 对保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施,不得进行影响其传统风貌的改建和装修。
  经批准在历史文化街区内设置户外广告、招牌等设施的,应当符合历史文化街区保护规划的要求,不得破坏建筑空间环境和景观。
  第二十四条 历史文化街区保护规划确定保护的建筑物、构筑物和其他设施,所在地的区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构应当与所有人、使用人签订保护责任书,明确保养、维修责任。
  第二十五条 对历史文化街区的保护,应当逐步降低人口密度,改善居民的居住条件,保持原住居民的生活风貌。
  第二十六条 历史文化街区内根据保护规划确定拆除的建筑物,按照城市房屋拆迁管理的规定执行。
  历史文化街区内根据保护规划确定保留的建筑物、构筑物及其他设施,属公有的,由所在地的区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构负责统一修缮;属私人所有的,由所有人按照保护规划的要求自行修缮,或委托其他专业机构修缮,所需费用由所有人承担。
  为保护历史文化街区,确需对居民进行搬迁的,各区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构可以对居民依法实施搬迁,搬迁安置的标准按照城市房屋拆迁管理的规定执行。居民可选择异地安置、货币安置或回迁安置等安置方式,其中选择回迁安置的,回迁后房屋面积增加的部分,按照市场价格购买。
  所有人、使用人不愿履行或无力履行保护义务的,各区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构可依法予以搬迁。
  第二十七条 各区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构应当逐步完善历史文化街区内的道路、供水、排水、消防等配套设施。

第四章 历史建筑的保护

  第二十八条 市规划行政主管部门应当会同市房产、文物等行政主管部门和历史建筑所在地的区人民政府,根据历史建筑的具体情况,制定每处历史建筑的保护图则,经专家委员会评审后公布。
  第二十九条 根据历史、科学和艺术价值以及完好程度,对历史建筑按以下分类进行保护:
  (一)建筑的立面、结构体系、平面布局和内部装饰不得改变;
  (二)建筑的立面、结构体系、基本平面布局和有特色的内部装饰不得改变,其他部分允许改变;
  (三)建筑的立面和结构体系不得改变,建筑内部允许改变;
  (四)建筑的主要立面不得改变,其他部分允许改变。
  第三十条 房产行政主管部门应按照保护图则的规定,将历史建筑的具体保护要求书面告知建筑的所有人、使用人和有关物业管理单位,并与所有人、使用人签订保护责任书,明确其应当承担的保护义务。所有人、使用人转让或出租历史建筑的,应当将有关的保护要求告知受让人、承租人。
  第三十一条 历史建筑的所有人、使用人应当按照建筑的具体保护要求负责修缮、保养历史建筑,并由所有人承担相应的修缮费用。
  历史建筑的所有人未按照建筑的具体保护要求及时修缮的,房产行政主管部门应当责令其限期修缮或者整修。
  对公有历史建筑(含代管产、包租产),房产行政主管部门可依法采用经济和行政手段筹集资金,用于该历史建筑的保护。
  第三十二条 历史建筑的所有人和使用人应当按照历史建筑的设计使用性质使用历史建筑。
  历史建筑因时代久远使原设计使用功能无法实现的,市房产行政主管部门为保护需要,在征得规划、土地行政主管部门的同意后,可以作出调整其使用性质的决定。历史建筑的所有人或使用人应按照法律、法规的规定办理相关手续,并按照调整后的使用性质使用历史建筑。
  第三十三条 改建历史建筑的卫生、排水、电梯等内部设施的,应当符合该历史建筑的具体保护要求。
  历史建筑的所有人、使用人和其他保护义务人,不得从事损坏建筑主体承重结构或者危害建筑安全的其他活动,不得私自拆卸历史建筑的构件。
  第三十四条 历史建筑的外观不得擅自改变。严格控制在历史建筑上设置户外广告、招牌等设施。经依法批准在历史建筑上设置户外广告、招牌、霓虹灯、泛光照明,或者设置空调、遮雨篷等外部设施的,应当符合历史建筑的具体保护要求并与建筑立面相协调。
  第三十五条 除因保护历史建筑需要必须建设的附属设施外,在历史建筑保护范围内不得进行任何工程建设。
  在历史建筑建设控制地带内新建、扩建、改建建筑的,应当在使用性质、高度、体量、形式、色彩等方面与该历史建筑相协调,不得破坏其原有的历史环境和风貌,不得影响历史建筑的正常使用。
  第三十六条 历史建筑因自然原因或者受到其他影响发生损毁危险的,建筑的所有人或使用人应当立即组织抢险保护,采取加固措施,并向所在地的区房产行政主管部门报告。各区房产行政主管部门应当加强监管和指导,对不符合该建筑具体保护要求的措施应当及时予以纠正。
  第三十七条 历史建筑的所有人、使用人不履行或无力履行保护义务的,房产行政主管部门可对其实施搬迁,并按照城市房屋拆迁的标准予以补偿、安置。搬迁安置的具体办法由市房产行政主管部门制订,报市人民政府批准后执行。
  第三十八条 经搬迁整修后的历史建筑,在不影响其保护的前提下,可以充分发挥它的使用功能,作为参观游览场所或经营活动场所。
  鼓励国内外组织和个人购买或租用历史建筑。
  第三十九条 依法确定的历史建筑不得擅自迁移、拆除。因重大公共工程建设需要必须迁移、拆除历史建筑的,应当经专家委员会评审后,报市规划行政主管部门批准。
  第四十条 经批准迁移、拆除历史建筑的,应当在实施过程中做好建筑的详细测绘、信息记录和档案资料保存工作,并按照建设工程档案管理的有关规定,将有关档案资料及时报送相关档案机构。
  市文物行政主管部门应及时对从历史建筑上拆卸的构件进行鉴定。属于文物的,按照有关文物管理的法律、法规规定处理。

第五章 法律责任

  第四十一条 对违反本办法的行为,《中华人民共和国城市规划法》、《浙江省历史文化名城保护条例》等法律、法规已有规定的,按照其规定处罚;没有规定的,按照本办法的规定予以处罚。
  第四十二条 违反本办法规定,擅自摘除或破坏历史建筑标志的,由各区房产行政主管部门责令改正,并可处以200元以上500元以下罚款。
  第四十三条 违反本办法规定,擅自改变历史建筑的外观,或设置的外部设施不符合历史建筑保护要求的,由各区房产行政主管部门责令恢复原状,并可处以500元以上2000元以下罚款。
  第四十四条 违反本办法规定,擅自改变历史建筑内部结构,或者改建卫生、排水、电梯等内部设施不符合历史建筑保护要求的,由各区房产行政主管部门责令改正,并可处以500元以上2000元以下罚款。
  第四十五条 违反本办法规定,历史建筑的所有人、使用人未按照历史建筑保护要求及时对历史建筑进行修缮、养护的,由各区房产行政主管部门责令改正,并可处以1000元以上2000元以下罚款。
  第四十六条 规划、房产、文物等行政主管部门和其他有关行政主管部门及其工作人员违反本办法规定行使职权,或者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附  则

  第四十七条 各县(市)历史文化街区和历史建筑的保护管理,参照本办法执行。
  具有历史、科学、艺术价值且未被公布为文物保护单位或文物保护点的古牌坊、古桥梁、古码头、古驳岸、古井等构筑物的保护管理,可参照本办法关于历史建筑保护的相关规定执行。
  第四十八条 位于历史文化街区内的历史建筑的修缮及日常维护管理由各区人民政府或其组建的历史文化街区管理机构负责,但涉及翻建、改建和居民搬迁等重大事项的,应征求市房产行政主管部门的意见。
  第四十九条 本办法自2005年1月1日起施行。本办法实施前已经立项进行改造、整修的历史文化街区和历史建筑,其改造、整修按照原有政策执行。

甲公司向乙银行借款1200万,由丙公司为甲公司提供房屋抵押担保。乙丙双方签订书面《担保合同》,约定丙以其自有的某房为甲之1200万债务担保。后双方前往房管局登记时,被告知该房市值估价只有1000万,故只能为其办理1000万元的抵押债权登记。甲因到期未清偿上述债务,乙遂诉至法院请求变卖该套房屋。该房现在市值已达1500万,但丙抗辩乙只能就登记的1000万元债权对房屋变卖价款享有优先受偿权,而乙主张应当按照双方签订的书面《担保合同》中约定的担保数额优先受偿。

上述案件的争议焦点在于,抵押合同双方约定的担保债权数额与实际登记的担保债权数额不一致时,应如何确定债权人的担保债权和抵押人的相应责任。对此,目前实务界与理论界存在两种截然相反的观点:一种观点认为,物权法第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不发生效力。第一百八十七条规定,对不动产抵押的应当办理登记,抵押权自登记时设立。无论担保合同中作出何种约定,法院只能就已经登记的担保债权数额支持抵押权人优先受偿的请求。

另一种观点认为,虽然不动产登记中并未按照担保合同双方约定的债权数额进行登记,但只要不涉及案外善意的第三人,则仍应当按照双方约定的担保数额进行优先受偿。上述两种观点各有支持者,本文更倾向于后者,但认为应具体界分。

上述案例中的情况在各地房地产登记实践中均有反映,其产生的根源在于对担保法第三十五条的误读:该条规定了抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。所以,房管部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权,超出部分则不予登记。该规定又称“禁止重复抵押”或“余额抵押”原则,学界和实务界普遍地认为该原则应当摒弃。首先,设立担保的目的并非保证债权一定通过担保来足额受偿,而仅旨在增加债务人资信、给予债务人履行压力。对此史尚宽先生认为,于债务人主观的价值愈大,则担保之效用愈显,虽其交换价值甚小或绝无,亦不妨为担保。例如,以毕业证书为质,即是一例。其次,该原则也违背了担保合同当事人的意思自治,债权人基于自身对于担保物的估值以及对于债务人履行能力的预期而作出是否接受该物之担保,法律完全没有必要横加干涉。再次,该条立法本意是保证担保物价值与债权数额相当从而能够足额清偿债务,但实际上,担保物权担保的范围除主债权之外,还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用,而这些在签订担保合同时和办理担保登记时是完全无法确定和预知的,因此即使要求主债权数额不超过担保物价值,也不能保证担保权人的其他债权可以足额优先受偿。最后,该条规定实际上人为地降低了抵押效用,提高了担保成本,不利于市场融资需要。

纵观西方各国立法,鲜有禁止重复抵押的规定,而是通过多重担保之受偿顺位来予以规范。为矫正上述规定给融资实践带来的不便,最高人民法院担保法司法解释第五十条作了缓和性的规定:抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。因此房管部门在登记时则不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。2008年物权法中删除了担保法第三十五条的规定,再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。当前抵押登记实务中,也有不少房管部门摒弃该种越俎代庖的刚性要求,而依据当事人的担保合同约定来登记担保债权,这种做法值得借鉴和推广。

在各地不动产登记部门尚未统一登记制度之前,如何审理此类不足额登记抵押的案件,关涉债权人合法权益的保护和担保人担保义务不履行的相应责任,因此可谓意义重大。当前不足额登记通常有两种情形:一类是单笔担保债权的数额已经超过登记时抵押财产的价值;另一类是多笔担保债权的数额超出登记时抵押财产的价值,即通常所谓的重复抵押。

第一类情形下,担保合同的核心内容即以特定物的价值为债务人未来不能偿付到期债务的风险提供担保,且担保人的责任仅限定于该特定抵押物的全部价值之上。即使一般抵押与最高额抵押,虽不像“浮动抵押”中抵押物的范围待主债权届满未获清偿时方能确定,但由于物本身即具有价值变动性和不确定性,所以自始确定的抵押物,在双方签订担保合同时、办理登记时和抵押权实现时通常也会出现三种完全不同的市场价值。例如,当事人签订抵押合同的当时,该房屋市值可能为100万元,恰与主债权相当,待双方办理抵押登记时该处房屋因为国家对楼市的宏观调控又降至80万,但及至抵押权人实现抵押权时该房屋可能因为楼市回暖而涨价至120万。此时如果仅因为登记的担保债权为80万,便认定债权人仅得就80万元债权优先受偿,无异于损害了债权人的担保合同权利,也变相减轻了抵押人20万元的担保责任。

笔者认为,无论担保债权数额实际登记几何,担保合同双方都必须履行担保合同或担保条款的约定义务,这是合同法的基本原则。此种义务的核心是“办理不动产登记以使抵押权成立”。若抵押人未能办理或未能按照双方约定的担保债权数额办理抵押登记,根据合同法第一百一十条规定,应承担继续履行的责任,即债权人有权依据担保合同要求担保人以该物承担全额的抵押责任,人民法院应当判令抵押人履行足额登记义务并承担约定的担保责任。由于债权人诉请实现担保物权目的在于变卖、拍卖该担保物,故再行判令登记抵押权亦属叠床架屋,所以法院可以直接判决确定抵押人对该物享有抵押权并就约定债权优先受偿。因为根据物权法第二十八条规定,因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效时发生效力。所以自法院判决或裁定生效之日起,抵押权人即对该物享有合法的担保物权,而不必一定通过登记才能成立抵押权。这是人民法院审判权的体现,也是物权法定的另一种表现形式。民事案件中的审判权本身即具有矫正错误或不实登记的职能,如在一般的物权确认之诉中,法院通过生效判决即可确定真实权利人的不动产所有权,该不动产所有权自法院判决生效时即告成立,而无须待到登记后方才成立。以此种判决实现担保物权,既不违反“不动产物权登记成立”的基本原则,也回应了抵押人“事实上不能履行”的抗辩,更维护了担保权人基于担保合同的预期担保利益。

但另一类涉及第三人担保物权,即重复抵押的情形又有所不同。该类案件可进一步区分为两类:一是涉案抵押权登记在后,如某房屋价值200万元,已经为第三人的150万元债权进行担保,抵押人准备再行为另外的100万元债权进行担保,而实际只登记了50万元,现该第二顺位抵押权人要求按照100万元的抵押权优先受偿。此时根据物权法第一百九十九条规定,抵押登记在先的债权优先受偿,所以无论财产拍卖变卖所得金额多寡,无论法院认定该登记在后的抵押权的具体数额,都不会影响在先登记之第三人的合法利益。故此类案件宜按照上述“遵照担保合同约定”的思路,判定抵押权人就约定的担保债权对该物享有后一顺位的优先受偿权,至于实际上能否得到足额清偿则是后一顺位抵押权人订立担保合同时已认可之风险,法院无需介入或给予特别保护。

二是涉案抵押登记在先,如某房屋价值200万元,现为250万元的债权提供担保,而实际只登记了200万元,后该房屋价格上涨至250万元,抵押人又为第三人的50万元债权提供担保,现该第一顺位抵押权人主张就房屋拍卖所得的250万元优先受偿。因为此类案件中抵押权的数额认定直接关系善意第三人的合法利益,因此裁判思路必须作出调整。不动产登记本身具有公信力,第三人在签订担保合同、办理抵押登记时合理地依赖该房屋上仅仅设定了200万元的抵押,那么其基于当时对该房屋估值而签署了担保合同,也依法办理了50万元的抵押登记,该50万元的抵押权即告成立,应受到法律保护。如果允许在先的抵押权人主张250万元的抵押权,则无异于变相剥夺了在后登记的善意抵押权人之合法担保物权。因此,这类案件中,法院应严格按照登记的担保债权数额进行裁判。但在例外情况下,例如第一笔250万元债权囿于当时房屋市值仅登记了200万,房屋升值后第二笔债权登记了50万,待抵押权实现时该房屋已经增值至300万元,即两笔抵押权在按照登记数额全部实现之后可能尚有余值。此时,可将在先之抵押权区分为已登记与未登记两部分,依照在先抵押权之登记部分、在后抵押权、在先抵押权之未登记部分的顺位要求抵押人承担担保责任。

至于在先登记抵押权人之未登记部分债权的担保利益,则可以通过担保合同项下的违约责任予以救济:如果担保合同双方在合同中约定了违约责任的,因抵押人未能办理抵押权登记已构成违约,应按照约定承担相应违约责任;如果双方未约定或约定不明的,则由法院依诉请判令抵押人承担赔偿损失等违约责任,这里的赔偿损失一般认定为对债权人不能清偿部分承担连带保证比较妥当。但是需要注意三点:一是如果债权人仅诉请实现担保物权的,法院需要向其释明是否增加违约责任方面之诉请,否则可能存在判非所请之虞;二是该违约责任依法受诉讼时效之限制,自债权人知道或应当知道抵押人未履约之时起算;三是抵押在先之他项权证上可能无法反映抵押物在诉讼时的全部抵押情况,因此需要由抵押人在抗辩时举证或法院依职权查明。


(作者单位:浙江省高级人民法院 杭州市下城区人民法院)