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法学论文/焦南凡

时间:2024-07-08 02:57:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8054
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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
1、 本质的认识:(1)涵义;(2)两面性
2、 存在范围的认识:
(1) 公认的行政行为:
(2) 准行政行为
二、立法控制
1、 立法倾向
2、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点:合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正和实质性的行政权力,对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了:对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识;立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制;司法对行政自由裁量权的控制;行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥,影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制,已经是众多前辈瞩目的话语之一,笔者试图对其中的若干问题略抒己见,以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动,本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在,以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识:
(1) 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权?
美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1;王名扬先生在《美国行政法》中的定义是:指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内2;也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上,行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法,“法学著作中论及自由裁量权,其行使主体多指法官。只是行政国兴起,行政部门更广泛、更深入地执行法律之时,行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ,说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注,诚然,自由裁量是现实和研究中共同的法律问题,它“涉及法理学的基本问题,即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5,西周春秋有“议事以制”6,今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是;因此笔者认为,自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣,其实质并不局限于此,它来自人类的天性,源自其趋利避害的本能,作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩,很多人在排队,但组织答辩老师为我们规定答辩顺序,首先是外地同学,其次是女同学,再其次是我们这些本地男同学,这里她很合适地行使了这种自由裁量权,因此大家都没有异议,答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成,即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在,选择权应运而生,选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一,即“自由裁量权就是选择权”10,因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础,合乎人的理性发展要求,这是它长期存在和发展的坚实基础;同时,理性的人认识到人的理性的“不确定性”,用各种不同的方式来实现各自的理性,这可能导致自由裁量的失控;而人们永远无法让万事遵循同一个标准,哪怕这个标准是如此的耳熟能详,在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子,从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样,自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
(2)自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥,法律应运而生,而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量,是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现,但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言,对于事物的分辨和体验,它存在局限性和渐进性,如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握,对于现存的法律规则,即使规定巨细无遗,认识也有差别所在。

关于印发黄山市工伤保险市级统筹办法(试行)的通知

安徽省黄山市人民政府


关于印发黄山市工伤保险市级统筹办法(试行)的通知

黄政〔2010〕8号


各区、县人民政府、黄山风景区管委会,黄山经济开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:
《黄山市工伤保险市级统筹办法(试行)》已经2010年3月31日市人民政府第31次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一○年四月九日  

  黄山市工伤保险市级统筹办法(试行)

第一章 总 则第一条 为提高我市工伤保险统筹层次,增强工伤保险基金抵御风险的能力,建立和完善工伤预防、工伤补偿、工伤康复相结合的工伤保险市级统筹制度,根据省人力资源和社会保障厅、财政厅《关于全面实施工伤保险市级统筹工作的意见》(皖人社发〔2009〕32号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 工伤保险市级统筹实现“五个统一”,即:统一参保范围、统一缴费基数和费率标准、统一基金财务管理、统一工伤认定和劳动能力鉴定、统一工伤保险待遇支付标准。
第三条 我市行政区域内各类企业、有雇工的个体工商户以及除行政机关、依照或者参照公务员制度管理事业单位、社会团体外的其他事业单位、民间非营利组织(以下简称用人单位)都应按照《工伤保险条例》(国务院第375号令)规定参加工伤保险。
行政机关、依照或者参照公务员制度管理的事业单位、社会团体中未在国家机关工作人员工伤政策覆盖范围的人员,用人单位应当为其办理工伤保险。第二章 工伤保险基金征收第四条 实行市级统筹后,市直(含黄山风景区、黄山经济开发区,下同)和各区县人力资源和社会保障部门负责本辖区内用人单位的参保扩面登记、人员信息变更、稽核监督等工作;工伤保险费由同级地税机关按照《安徽省社会保险费征缴暂行规定》及有关规定组织征缴。
第五条 用人单位应按本单位在职职工上年度工资总额如实申报缴费基数。用人单位职工本人工资低于安徽省上年度职工平均工资60%的,以安徽省上年度职工平均工资的60%作为缴费基数;高于安徽省上年度职工平均工资300%的,按照安徽省上年度职工平均工资的300%作为缴费基数。
有雇工的个体工商户以安徽省上年度职工平均工资为缴费基数。
第六条 工伤保险缴费费率根据以支定收、收支平衡的原则确定。根据不同行业的工伤风险程度实行行业差别费率。按照原劳动和社会保障部《关于工伤保险费率问题的通知》(劳社部发〔2003〕29号)文件规定,结合我市实际情况,确定风险较小行业的基准费率为职工工资总额的0.8%,中等风险行业基准费率为职工工资总额的1.2%,风险较大行业基准费率为职工工资总额的2%。
事业单位、民间非营利组织参加工伤保险的缴费费率,按照职工工资总额的0.5%执行。第三章 工伤认定和劳动能力鉴定第七条 参保单位发生工伤事故后,应在48小时内向参保地人力资源和社会保障行政部门报告。
第八条 工伤认定由市人力资源和社会保障行政部门作出决定。市直管辖范围内发生的工伤,由市人力资源和社会保障行政部门进行受理、调查和认定;各区县行政区域内发生的工伤,由市人力资源和社会保障行政部门委托区县人力资源和社会保障行政部门进行受理、调查,工伤认定结论由市人力资源和社会保障行政部门作出。
各区县人力资源和社会保障行政部门对本行政区域内发生的重大或复杂的工伤事故,应及时向市人力资源和社会保障行政部门报告;必要时市人力资源和社会保障行政部门可直接受理、调查和认定。
第九条 工伤职工的劳动能力鉴定工作,由市劳动能力鉴定委员会统一组织实施。各区县人力资源和社会保障行政部门负责相关材料收集、审核、整理、送达。第四章 基金管理与待遇支付第十条 各级工伤保险经办机构根据社会保险基金财务制度有关规定,认真编制工伤保险基金收支预算,并严格履行报批程序。工伤保险基金收支预算经市政府批准后,原则上不再调整和追加,遇到特殊情况确需调整和追加的,由区县人力资源和社会保障局会同财政局提出申请,经市工伤保险经办机构审核,报市人力资源和社会保障局会同市财政局等有关部门研究后,报市政府批准。
第十一条 工伤保险基金实行市级统筹,由市工伤保险经办机构统一管理和调度使用,纳入市“工伤保险基金财政专户”(以下简称财政专户)集中收付,实行“收支两条线”管理。各级财政部门和工伤保险经办机构分别设立财政专户和“工伤保险基金支出户”(以下简称支出户),建立本级工伤保险基金账务,分级核算工伤保险基金收支和结余,按月与市财政部门和市工伤保险经办机构对账。
第十二条 工伤保险费由各级地税部门负责征收,直接进入同级国库,各区县国库部门依据同级财政部门拨款书按月上划到市国库。全市征收的工伤保险费由市财政部门按月划转到市财政专户。
实行市级统筹前各级工伤保险基金历年收支结余的情况,由市政府组织有关部门进行审计。各级工伤保险结余基金全额上划到市财政专户,实行统一管理;市级统筹前存在基金缺口的区县,缺口资金由当地政府负责补齐;各区县工伤保险基金形成的债权,由当地政府负责清理回收;工伤保险基金形成的债务,由当地政府承担。
各地上划的工伤保险历年结余基金,用于弥补实施市级统筹后各地工伤保险基金的收支缺口。
第十三条 各级工伤保险经办机构根据年度支出预算并结合实际上划到市财政专户的工伤保险费情况,每季20日前编制下一季度工伤保险待遇支付计划,由区县人力资源和社会保障和财政部门审核盖章后,报市工伤保险经办机构审核汇总,由市人力资源和社会保障局复核,送市财政局审批。市财政局依据审批后的支付计划,及时将资金分别拨付到市工伤保险经办机构的支出户和区县的财政专户。市财政局拨付的资金,少于区县当季实际支付工伤保险待遇的部分,由当地政府垫付,年终统一结算。
第十四条 各区县工伤保险基金支付,与其扩面和基金征缴任务挂钩。完成当年扩面与征缴任务的区县,所征收基金不够支付工伤待遇的,先从各地上划的统筹前历年基金结余中解决,仍不足支付的,从市工伤保险基金中予以支付;未完成当年任务的区县,当年支付的不足部分,由各区县政府自行解决。
第十五条 工伤保险待遇支付标准按《工伤保险条例》、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》(省政府第169号令)以及《关于转发安徽省实施〈工伤保险条例〉办法的通知》(黄政办〔2004〕48号)规定执行。
市直参保单位发生的工伤,相关待遇由市工伤保险经办机构直接支付。各区县参保单位发生的工伤,相关待遇由各区县工伤保险经办机构负责支付。
各区县参保单位发生工伤保险医疗费,个人单笔在1万元以下的,由各区县工伤保险经办机构直接审核支付,报市工伤保险经办机构备案;工伤保险医疗费在1万元(含)以上的,由各区县工伤保险经办机构受理审核,报市工伤保险经办机构批准后,在各区县工伤保险基金支出户基金中支付。
第十六条 建立工伤保险储备金制度。储备金用于发生重特大工伤伤亡事故的工伤保险待遇支付,各地当期上解的工伤保险基金和储备金不足支付时,按1:1的比例由同级人民政府和市级储备金垫付,市级储备金的下拨金额,一般为各地上解储备金数额的1—5倍,特殊情况最高不超过10倍。工伤保险储备金上解等规定按市劳动保障局、财政局《转发关于印发〈安徽省工伤保险储备金管理使用暂行办法〉的通知及建立黄山市工伤保险储备金制度有关问题的通知》(黄劳社医险〔2007〕31号)执行。第五章 定点医疗机构及工伤职工就医管理第十七条 工伤医疗机构、辅助器具配置机构定点资格由市人力资源和社会保障行政部门按照有关规定确定。
第十八条 各级工伤保险经办机构按照规定与取得相应资格的工伤医疗机构签订服务协议,实行协议管理。
第十九条 市工伤保险经办机构按照规定与取得资格的辅助器具配置机构签定服务协议。工伤职工经市劳动能力鉴定委员会作出配置辅助器具的确认后,到指定的配置机构配置辅助器具。
第二十条 市工伤保险经办机构按照规定与获得省人力资源和社会保障厅认定资格的工伤保险康复医疗机构签订服务协议。工伤职工经市劳动能力鉴定委员会作出康复性治疗的确认后,送往工伤康复定点医疗机构进行康复治疗。
第二十一条 除抢救外,工伤职工应当在本单位就近的工伤保险定点医疗机构医治。
第二十二条 工伤职工因伤情和医疗条件所限,需要转出统筹地以外医疗机构治疗的,应由负责治疗的定点医疗机构提出,报经市工伤保险经办机构备案后办理转院手续。第六章 组织领导和工作职责第二十三条 实行工伤保险市级统筹后,各区县政府仍负责本行政区域内的工伤保险工作;人力资源和社会保障部门负责工伤保险扩面、稽核和工伤待遇支付等工作;地税部门负责工伤保险费征缴工作,财政部门负责对基金监督管理工作。
市对各区县工伤保险基金实行核算管理,并建立激励约束机制,工伤保险工作纳入当地政府和人力资源和社会保障行政部门两级目标任务考核体系,促进各区县工伤保险扩面征缴工作。
第二十四条 各级政府要加强工伤保险经办机构的经办能力建设,配备必要的工作人员,安排必要的业务经费,保证工伤保险业务的正常开展。市人力资源和社会保障行政部门应加强对各区县人力资源和社会保障行政部门工伤认定及相关经办业务的工作指导与管理,进行定期和不定期的检查,发现问题,及时解决。
第二十五条 各区县协助工伤认定所需的调查费等,根据其目标管理任务完成情况,按照市劳动保障局、财政局《转发安徽省工伤保险专项经费管理暂行办法的通知》(黄劳社秘〔2008〕126号)执行。
第二十六条 市工伤保险经办机构与各区县工伤保险经办机构实行联网管理,使用统一的符合“金保工程”要求的计算机管理信息系统,做到全市工伤保险信息化工作“标准统一、资源共享、安全高效”。第七章 附则第二十七条 建筑施工企业农民工参加工伤保险办法按市劳动保障局、建设委员会《转发关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》(黄劳社秘〔2009〕109号)执行。
第二十八条 本办法由市人力资源和社会保障行政部门负责解释。
第二十九条 本办法自二○一○年七月一日起施行。            


绍兴市市区建筑工程质量监督管理暂行办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府文件

绍市府发〔1995〕46号


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绍兴市市区建筑工程质量监督管理暂行办法


 
 
关于印发《绍兴市市区建筑工程质量监督管理暂行办法》的通知
绍市府发[1995]46号


各县(市)人民政府,市政府各部门:
  现印发《绍兴市市区建筑工程质量监督管理暂行办法》,请遵照执行。

绍兴市人民政府
一九九五年五月三十日
绍兴市市区建筑工程质量监督管理暂行办法

  第一条 为加强对建筑工程质量的监督管理,确保建筑工程质量,维护国家和人民生命财产安全,根据《浙江省建筑业管理条例》和建设部《建设工程质量监督管理规定》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法用于绍兴市市区范围内所有建、扩建、改建的建筑工程(包括建筑工程、装饰工程)及为建筑工程所用的构配件生产和商品混凝土和质量监督管理。
  第三条 绍兴市建筑业管理局主管市区建筑工程质量监督管理工作。绍兴市建筑工程质量监督站(以下简称市建工质监站)是对建筑工程质量实行监督管理的专职机构。业主、承包商及中介服务机构在工程实施阶段,都应接受质量监督部门的监督管理。
  第四条 实行监督的建筑工程,其基与基础、主体结构、工程质量等级必须由市建工质监站核验。
  国家各部、委及省政府直管且实施监理的大型建筑工程项目,经市建筑业管理局管理审核同意,可以自行组织工程质量监督管理。
  第五条 凡列入市区监督范围的建筑工程项目,在工程开工前,业主须持建设批准文件、报建书、建筑施工许可证、施工合同副本、工程预算、设计图纸及有关技术资料,向市建工质监站办理质量监督手续。市建工质监站接受质监后,要核查受监工程的勘察、设计、施工、监理和构配件生产等单位的资质等级和营业范围。
  第六条 业主应配备相应的工程质量管理人员或委托监理单位负责组织工程设计交底,参与施工技术交底,负责检查原材料、成品、半成品和设备的合格证、持保书及有关试验报告,组织隐蔽工程的检查验收,对施工过程中的质量进行督促检查。
  第七条 施工承包商承建的建筑工程项目,必须与本单位的经营范围和资持等级相符合,工程开工前,承包商应将工程项目经理、持术负责人和质量检查人员名单报市建工质监站备查;市建工持监站应将指定的监督人员通知业主和承包商,并拟定监督计划;业主和承包商要积极配合开展质量监督工作。
  第八条 承包商尖切实加强工程项目的质量管理,健全质量保证体系,严格按照设计图纸、施工规范和技术标准组织施工,建立健全技术负责人现任制和质量自检制度,切实保证建筑工程质量。
  第九条 基础、桩基、地下室、框架结构等主体工程在隐蔽前,由承包商会同业主提供隐蔽工程初验意见和技术资料,经市建工质监站检查核验合格后,方可进入下一道施工程序。
  第十条 建筑工程基础上竣工后,由承包商向业主递交竣工报告,会同业主、设计单位、使用管理单位,根据工程竣工验收标准进行质量等级初评,初评合格后一个月内,由业主向市建工质监站填报竣工枋验申请,并会同承 将初评资料和全部工程技术资料报市建工质监站核 验质量等级。
  第十一条 建筑工程质量经市建工质监站核验合格,确定质量等级,由质监站发给《建筑工程质量等级证书》后,业主方可办理竣工结算手续。
  第十二条 建筑工程办理交工验收时,承包商应向业主递交工程技术资料和《工程保修书》,在工程 保修期内出现的工程质量问题,由承包商负责返修,返修费用由责任方承担。
  第十三条 建筑原材料、建筑构配件、混凝土和砂浆试块等测试,必须由建筑业主管部门和标准计量部门审查批准具有检测资格的检测单位(试验室_进行,他们出具的检测报告方为有效。
  第十四条 建筑构配件生产企业,必须持有营业执照、资质等级证书,并按核定的经营范围生产。
  第十五条 建筑构配件生产企业,必须加强产品质量管理,健全生产原始记录,建立产品技术档案,原材料必须试验合格后才能使用。张土邓制松件产品出厂前,必须进行质量检查,加盖检查合格印章,出具合格证,严禁不合格的产品出厂。 第十六条 使用绍兴市区以外企业生产的建筑构配件,必须经市建 监站检查认可,未经检查认可的不得使用。
  第十七条 建筑构配件生产企业应定期向市建工质监站报送产品质量报表,接受市建工质监站的质量监督检查。
  第十八条 造成质量缺陷的部位和性质不影响工程结构安全与正常使用的,为一般质量缺陷。一般质量缺陷发生后,由承包商提出处理方法,经业主同意后,承包返修,并报市建工质监站备案。
  第十九条 凡造成工程结构倒塌、明显倾斜、严重的不均匀沉降及平面位移、结构要害部位开裂、主体结构强度严重不足等,影响结构安全和使用年限,设备及其相应系统的使用功能,造成永久性缺陷,直接经济损失一万元以上、十万元以下的,为严重质量事故。发生质量事故后,承包商应在事故发生24小时内,向市建工上和建筑业主 告,并尽快会同业主、设计单位提出事故调查报告和方案,经市建工质监站核查同意后,进行返修加固处理。
  严重质量事故自理完毕后,上业主组织承包商、设计等单位向市建工质监站递交事故自理报告。
  第二十条 因工程质量原因,造成死亡一人或重伤三个以上或直接经济损失十万元以上的,为重大质量事故。发生重大质量事故的,按建设部《工程建设重大事故报告和调查程序规定》处理。市建工质监站参与重大质量事故的处理。市建工质监站在调查处理事故时,有权射程 夺关单位调阅勘察设计、施工等技术资料,有关单位应予配合。
  第二十一条 市建工质监站对工程质量优良的单位,可给予表扬或提请主管部门奖励。
  第二十二条 违反本办法有关规定的,由市建筑业管理局按以下规定进行处罚:
  (一)为主未按规定输工程质量监督手续擅自开工的,给予通报批评,并可处以五千元以上二万元以下的罚款;
  (二)为主擅自使用未竣工验收或经验收不合格的工程,责令其限期纠正,停止使用,没收非法所得,并可处以建筑工程造价百分之零点五至百分之一的罚款;
  (三)承包商无资质证书或超越批准的资质等级,从事建筑工程 勘察、设计、设施以及弄虚作假、偷工减料、篡改设计的,责令其限期纠正,停止勘察、设计、施工,没收地所和;并可处以承包的工程等价百分之一至百分 的罚款;情节严重的,可按管理权限降低其资质等级或吊销其资质证书;
  (四)中介服务机构无资质证书,超越批准的资质等级,从事中介服务业务或转让资质证书,责令其限期纠正,没收非法所得,并可处以该项业务收费总额一倍以上二倍以下的罚款;情节严重的,按管理权限降低其资质等级或吊销其资质证书。
  第二十三条 质量监督人员应严格遵守《建设工程质量监督、检测人员工作守则》,廉洁奉公,忠于职守。对徇私舞弊、弄虚作假、违法乱纪的质量监有关规定严肃处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对在工程质量监督中作出突出成绩的,给予表扬、奖励。
  第二十四条 业主、承包商和建筑构配件生产企业要积极支持和配合质量监督人员履行职责,执行监督任务,共同做好工程质量监督工作。对阻挠、刁难质监人员行使职权,打击报复质监人员的,依据有关法律、法规惩处。
  第二十五条 建筑工程质量监督费、核验检测费的收取和使用,按国家有关规定执行。
  第十六条 本市各县(市)及绍兴经济开发区可参照本办法,自行组织本辖区内的建筑工程质量监督管理,业务上接受市建工上的指导。
  第二十七条 本办法由绍兴市建筑业管理局负责解释。
  第二十八条 本办法自发布之日起施行。