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关于印发《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》的通知

时间:2024-07-13 13:13:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8955
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关于印发《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》的通知

上海市公安局


关于印发《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》的通知



市局出入境管理处、法制办公室:

为了进一步加强对本市因私出入境中介活动的管理,维护正常的出入境管理秩序,根据公安部和国家工商行政管理总局联合颁布的《因私出入境中介活动管理办法》,结合本市实际,市局制定了《上海市因私出入境中介活动管理暂行规定》 ,现印发给你们,请认真遵照执行或在工作中掌握。



上海市公安局
二〇〇二年七月十八日



上海市因私出入境中介活动管理暂行规定

  第一条 为了加强对本市因私出入境中介活动的管理,根据《因私出入境中介活动管理办法》的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条 本规定所称因私出入境中介活动(以下简称中介活动)是指为《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第二条所称中国公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务的活动。

  为中国公民出国留学、境外就业提供的中介活动,以及组织中国公民自费出国旅游、劳务活动不适用本规定。

  第三条 上海市公安局出入境管理处(以下简称出入境管理处)具体负责对本市因私出入境中介机构(以下简称中介机构)的资格认定和因私出入境中介活动的业务管理、监督、检查。

  第四条 本市对中介机构实行经营许可证制度。

  设立中介机构应当向出入境管理处提出申请,取得《因私出入境中介机构经营许可证》(以下简称《经营许可证》)后,方可从事中介经营活动。

  境外机构、个人以及外国驻华机构申请《经营许可证》的,不予受理。

  第五条 申请《经营许可证》的,应当提交以下材料(一式两份):

  (一)《因私出入境中介机构资格申请表》;

  (二)法定代表人、主要负责人、主要工作人员的简历以及户籍证明和身份证;

  (三)法定代表人、主要工作人员未因妨害国(边)境管理秩序罪受过刑事处罚的证明材料;

  (四)主要工作人员的学历证明;

  (五)法律、财会、外语等专业人员的资格证明;

  (六)与外国出入境服务机构直接签署的有效的合作意向书或者协议(中、外文本),以及经我国驻外使、领馆认证的外国签约方的合法资格证明;

  (七)具有法定资格的验资机构出具的验资证明;

  (八)企业章程;

  (九)保证中介活动正常运行的规章制度;

  (十)拟开展中介活动的可行性报告;

  (十一)住所和经营场所使用证明。

  属新申办企业的,申请机构还须提供工商行政管理机关出具的《企业名称预先核准通知书》。

  属原有企业扩大经营项目的,申请机构还须提供法定代表人的资格证明。

  第六条 前条规定中法律、财会、外语等专业人员是指:

  (一)有律师资格的法律工作人员,或者具备有法律专业大学专科以上学历的工作人员,并另聘有常年法律顾问;

  (二)有助理会计师以上职称的财会工作人员;

  (三)有助理翻译以上职称或者外语高级口译资格的外语工作人员,或者有外语专业大学专科以上学历,并从事专业工作五年以上的外语工作人员。

  第七条 出入境管理处可以根据本市因私出入境活动实际情况,确定中介机构设置的数量和分布,对申请机构择优进行资格认定。

  第八条 出入境管理处应当在受申请后60个工作日内完成资格认定工作。对符合资格认定条件的,颁发《经营许可证》,并将申请材料(副本)连同资格认定报告报公安部备案。不符合资格认定条件的,应当在资格认定工作结束之日的3个工作日内通知申请机构并退还申请材料。

  申请机构凭《经营许可证》依法向工商行政管理机关申请办理登记注册。登记注册后,应当及时报出入境管理处备案。

  第九条 《经营许可证》有效期为五年,实行年度审核制度。

  中介机构应当于每年1月31日前向出入境管理处提交《因私出入境中介机构年度审核表》、上一年度经营情况报告以及其他相关材料,进行年度审核。

  出入境管理处应当在每年2月底前完成中介机构《经营许可证》年度审核工作,年审结果报公安部,并将通过和不予通过《经营许可证》年度审核的中介机构名单通报工商行政管理机关。

  第十条 中介机构应当在《经营许可证》有效期满前90日内,重新申请资格认定,申请要求和资格认定程序按照本规定的有关规定办理。

  第十一条 中介机构可以为出国定居、探亲、访友、继承财产和从事其他非公务活动的人员提供以下服务:

  (一)国内外出入境信息介绍;

  (二)我国出入境管理法律、法规以及前往国家的有关法律、法规咨询;

  (三)与相关国家出入境服务机构沟通联系或者合作,为服务对象合法入境前往国提供相应证明材料;

  (四)指导、协助服务对象合法申办前往国签证;

  (五)相关材料的文字翻译;

  (六)对服务对象进行相关国家语言、生活常识、技能培训;

  (七)服务对象的境外安排和接待;

  (八)服务对象的境外其他相关业务。

  第十二条 中介机构在开展中介业务时,应当与服务对象签订符合《中华人民共和国合同法》规定的出入境中介服务协议书,中介机构的服务内容、服务时效、服务费的数额、支付条款、服务费退还及折扣的具体条件、违约责任、解决争议的办法等内容,以及允许服务对象提出对未尽事项签订补充条款的承诺。

  出入境中介服务协议书式样应当向出入境管理处备案。

  第十三条 中介机构不得以承包或者转包等形式开展中介活动,不得委托未经批准的中介机构或者个人代理中介活动业务。

  第十四条 中介机构与外国出入境服务机构签署的新合作意向书或者协议,应当报请出入境管理处确认。

  未经出入境管理处确认,不得发布涉及此项目的广告。

  第十五条 按照本规定取得《经营许可证》的中介机构应当在本市行政区域内开展中介活动。

  中介机构设立分支机构的,应当按照本规定办理资格认定手续,并交存备用金。

  第十六条 中介机构改变名称、住所、法定代表人等登事项的,应当依法向出入境管理处申请换领《经营许可证》并按照规定第五条的规定提交相应材料,其中涉及名称变的,还应当提交工商行政管理机关同意变更名称的证明文件。

  中介机构主要工作人员变更的,应当报出入境管理处备案。

  第十七条 中介机构破产、解散或者终止中介活动的,应当向出入境管理处提交终止中介活动的书面申请,缴还《经营许可证》,并附善后事宜处理措施、处理期限和留守人员名单等材料。

  第十八条 出入境管理处依法注销中介机构《经营许可证》的,应当在作出注销决定之日起3个工作日内告知终结机构,同时通报市工商行政管理局。

  中介机构应当在收到《经营许可证》注销通知后的3日内向出入境管理处缴销《经营许可证》,并向工商行政管理机构申请注销或者变更登记。

  第十九条 获得资格认定的中介机构,应当按照有关规定在指定的国有银行存有备用金,用于其服务对象合法权益受到损害时的赔偿以及支付罚款、罚金。

  第二十条 获得资格认定的中介机构,应当与出入境管理处和指定的国有银行签订《委托监管备用金协议》,并按照《委托监管备用金协议》及时将备用金存入指定国有银行中该中介机构委托帐户。

  第二十一条 备用金及其利息,由公安机关按照《委托监管备用金协议》实行监管。

  第二十二条 备用金及其利息归中介机构所有,除发生下列情形外,不得动用、领取:

  (一)中介机构无力支付服务对象合法权益受到损害时的赔偿;

  (二)中介机构无力按照仲裁机构的裁决或者人民法院的判决进行赔偿;

  (三)中介机构无力支付罚款、罚金;

  (四)中介机构被注销《经营许可证》;

  (五)中介机构终止中介活动业务。

  中介机构解散、破产、合并或者分立,其备用金及其利息作为中介机构资产的一部分,按有关法律规定处理。

  第二十三条 中介机构发生本规定第二十二条第一款第(一)、(二)、(三)项情形,需要动用备用金及其利息的,应当向出入境管理处提交动用备用金及其利息的书面申请,并附仲裁机构、行政机关、人民法院的裁决书、处罚文书、判决书、出入境中介服务协议书,所申请数额不得超过备用金总额的50%,并应当在60日内补足备用金。

  中介机构发生本规定第二十二条第一款第(四)、(五)项情形,需要领取备用金及利息的,应当向出入境管理处提交领取备用金及其利息的书面申请,并附在本市主要报纸上的登报声明。

  第二十四条 符合备用金动用、领取条件的,由出入境管理出开具备用金领取证明;不符合备用金动用、领取条件的,出入境管理处应当及时通知申请机构并退还申请材料。

  中介机构凭出入境管理处开具的证明到开户银行领取其备用金及利息。

  第二十五条 违法从事因私出入境中介活动的,由公安机关依据《因私出入境中介活动管理办法》予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十六条 出入境管理处应当定期公布获得资格认定或者被注销《经营许可证》的中介机构名单。

  第二十七条 本规定不适用于中国公民因私事前往香港、澳门特别行政区和台湾地区。

  第二十八条 本规定由市公安局负责解释。

  第二十九条 本规定自发布之日起施行。






徐州市学前教育管理条例

江苏省徐州市人大常委会


徐州市第十三届人民代表大会常务委员会

  公   告

  第43号

  

  《徐州市学前教育管理条例》已由徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于2006年8月31日制定,经江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2006年11月30日批准,现予公布,自2007年3月1日起施行。

  

  2006年12月1日

  
  徐州市学前教育管理条例

  (2006年8月31日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议制定 2006年11月30日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)

  

  第一条 为了加强学前教育管理,促进学前教育事业发展,保障学龄前儿童在体、智、德、美等方面健康成长,根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内的学前教育。

  本条例所称学前教育是指对学龄前儿童实施的保育和教育。

  本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所以及其他对学龄前儿童实施保育和教育的机构。

  本条例所称学前教育设施是指学前教育机构使用的房屋、场地和其他配套设施。

  第三条 学前教育是基础教育的组成部分,遵循保育与教育相结合的原则。

  第四条 学前教育机构以政府举办为示范,社会力量举办为主体,多种形式,面向全体学龄前儿童。

  鼓励和支持国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费举办民办学前教育机构。允许境外具有法人资格的教育机构与境内具有法人资格的教育机构合作举办学前教育机构。

  第五条 各级人民政府应当将学前教育列入国民经济和社会发展的总体规划,以社区为依托发展城市学前教育,扶持农村学前教育事业的发展,按照国家编制标准配齐公办学前教育机构教师。

  县(市、区)、镇人民政府应当合理布局,有计划推动示范性幼儿园建设;县(市、区)区域内应当举办两所以上省级示范幼儿园,镇区域内应当举办一所以上市级示范幼儿园。

  第六条 民办学前教育机构与公办学前教育机构具有同等法律地位。

  市、县(市、区)人民政府应当设立专项资金,用于表彰、奖励和扶持民办学前教育机构。

  第七条 市、县(市、区)人民政府教育行政部门主管本行政区域的学前教育工作,配备专职人员负责学前教育的日常管理和指导。

  财政、物价、人事、规划、建设、卫生、公安、民政等部门及妇联等社会团体,按照各自职责,做好学前教育的相关管理工作。

  第八条 学前教育机构建设应当纳入城乡建设规划。规划部门应当会同教育行政部门合理规划学前教育机构布局。城镇每七千至一万人口区域内,应当规划设置一所九至十二个班规模的学前教育机构;农村每行政村或者每五千人口区域内应当规划设置一所学前教育机构。

  城市新建居民住宅小区按照城市规划配套建设的学前教育设施,应当按照国家标准设计建设。属于人民政府投资的,应当在竣工验收后一个月内移交县(市、区)教育行政部门。

  任何单位和个人,未经教育行政部门同意不得擅自改变学前教育设施的用途。

  第九条 新建、改建、扩建学前教育机构,有关部门应当按照中小学校建设规费减免的规定减免相关费用。

  有关部门和单位向学前教育机构收取的煤(气)、水、电、供热等公用事业费及检验、检测、鉴定费用,应当按照向中小学校收费的标准执行。

  第十条 举办学前教育机构应当具备下列条件:

  (一)有组织机构和章程;

  (二)有符合规定标准的固定场所和配套设施;

  (三)有相应的资产和稳定的经费来源,其中,城市学前教育机构的注册资本不得低于十万元,农村学前教育机构的注册资本不得低于五万元;

  (四)有符合国家规定的保育、教育等人员。

  第十一条 学前教育机构的固定场所和配套设施,应当符合下列要求:

  (一)办学地点安全,周围无危险场所、无污染源,采光、通风条件良好,环境适宜;

  (二)有符合学前教育设施建设标准的活动室、寝室、卫生间、盥洗室、保健室、办公用房和厨房;

  (三)房屋、厨房及其配套设施符合消防安全、房屋安全和卫生标准;

  (四)有取暖、降温、供水和必要的消毒等设施;

  (五)有与其规模相适应并符合安全要求和学龄前儿童年龄特点的户外活动场地、游戏和体育活动设施及器械;

  (六)有符合安全、卫生要求和学龄前儿童年龄特点的桌椅、床、玩具、教具、图书、乐器、玩具柜(架)及保证学龄前儿童学习、生活必需的其他设备和用品。

  寄宿制学前教育机构应当有隔离室、浴室、教职工值班室。

  第十二条 举办学前教育机构应当向县(市、区)教育行政部门提出申请,教育行政部门应当自受理之日起六十日内,对符合举办条件的公办学前教育机构予以登记注册,对符合举办条件的民办学前教育机构颁发办学许可证。对不予许可的,应当书面说明理由。

  民办学前教育机构取得办学许可证后,应当依照有关法律、行政法规到所在地民政部门进行登记。

  学前教育机构应当在办学场所公示办学许可证和登记证书。

  第十三条 变更、终止学前教育机构,依法应当报县(市、区)教育行政部门审核批准的,学前教育机构应当提前六十日提出申请。学前教育机构终止时,应当依法进行财务清算和债务清偿,妥善安置好学龄前儿童。

  学前教育机构应当依法办理变更、注销登记。

  第十四条 学前教育机构应当依据国家规定的课程标准选择保育、教育的内容与方法,以游戏为基本活动形式,不得违背学前教育规律。

  学前教育机构的教师及其他工作人员应当尊重、爱护学龄前儿童,不得歧视、侮辱、虐待、恐吓、体罚或者变相体罚学龄前儿童。

  第十五条 学前教育机构应当建立健全卫生保健管理制度。

  学前教育机构的教师及其他工作人员必须身体健康,每年进行健康检查。慢性传染病患者、精神病患者不得在学前教育机构工作。

  学龄前儿童应当凭保健手册、预防接种证、体检合格证入园。

  第十六条 学前教育机构应当建立健全安全防护、学龄前儿童交接、食品卫生安全等各项安全管理制度和安全应急机制,保障学龄前儿童人身安全。

  学前教育机构应当将制定的各项安全管理制度报县(市、区)教育行政部门备案。

  教育行政部门应当对学前教育机构遵守和执行安全工作的法律、法规、规章和安全管理制度情况进行监督检查。

  第十七条 学前教育机构专门用于接送学龄前儿童的校车,应当经所在地县(市、区)教育行政部门和公安机关交通管理部门确认,并设置统一的校车标志。校车的车型应当是客车,其他类型车辆以及报废车辆不得用作校车。校车必须保持安全技术状况良好,专车专用,不得从事营业性运输。

  学前教育机构聘用校车驾驶员,应当报所在地县(市、区)教育行政部门和公安机关交通管理部门备案。校车驾驶员应当具有相应准驾车型三年以上安全驾驶经历,无致人死亡的交通责任事故记录,未受过刑事处罚。

  第十八条 实行学前教育机构教师资格准入制度。园(所)长、教师、保育、保健人员应当符合国家规定的有关条件。

  民办学前教育机构的教师与公办学前教育机构的教师具有同等的法律地位。

  学前教育机构的教师享有与中小学教师同等的法律地位,依法保障其在进修培训、评先评优、专业技术职务评聘等方面的合法权益。

  学前教育机构应当依法保障教师及其他工作人员的工资、福利待遇,并按规定为其缴纳社会保险费。

  第十九条 学前教育机构实行等级评估制度。

  市级示范园(所)的评估标准由市教育行政部门会同有关部门制定。

  第二十条 实行学前教育督导制度。市、县(市、区)人民政府教育督导机构对学前教育发展计划的落实、经费投入和使用、保育教育质量、管理水平、教师待遇等进行督查。

  第二十一条 公办学前教育机构收费标准由教育行政部门提出,经同级物价、财政部门审核并报人民政府批准。民办学前教育机构按照不以营利为目的原则,根据办学成本确定收费标准,报所在地物价、教育行政部门备案并公示。

  第二十二条 严格控制拆迁学前教育设施。因国家建设需要拆迁专用学前教育设施的,应当征得教育行政部门认可,并按照学前教育机构规划布局要求,以不低于原房屋面积、活动场地面积和建设标准建设新园舍。房屋拆迁管理部门应当会同教育行政部门和学前教育机构对学龄前儿童作出妥善安排。

  学前教育机构办学租赁的房屋在租赁期限内被拆迁的,拆迁人应当与被拆迁房屋的所有权人、学前教育机构订立拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当对学龄前儿童作出妥善安排。被拆迁房屋的所有权人与学前教育机构对解除房屋租赁关系达不成协议的,拆迁人应当与被拆迁房屋的所有权人实行房屋产权调换,产权调换的房屋由学前教育机构承租。

  第二十三条 任何单位和个人不得侵占、破坏学前教育设施;不得在学前教育机构周围设置有危险、有污染、影响采光或者通风的建筑与设施。

  第二十四条 违反本条例,未经批准擅自举办学前教育机构的,由教育行政部门责令限期改正,符合学前教育机构条件的,可以补办审批手续;逾期仍达不到办学条件的,责令停止办学,给他人造成经济损失的,由违法办学者承担赔偿责任。

  被责令停止办学的,由教育行政部门向社会公示。

  第二十五条 违反本条例,未经批准擅自变更学前教育机构的,由教育行政部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证。

  违反本条例,恶意终止办学的,由教育行政部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得。

  第二十六条 违反本条例,有下列情形之一的,由教育行政部门或者有关部门对直接责任人员给予警告,可以处以五百元以上三千元以下罚款:

  (一)违反有关规定收费的;

  (二)克扣、挪用学前教育机构经费及学龄前儿童伙食费的;

  (三)聘用慢性传染病患者、精神病患者,没有及时调离的;

  (四)学前教育机构违反规定使用校车和聘用驾驶员的;

  (五)在学前教育机构周围设置有危险、有污染或者影响采光、通风的建筑和设施的。

  公办学前教育机构有上述情形之一的,教育行政部门应当同时建议有关单位对直接责任人员给予行政处分。

  第二十七条 违反本条例,体罚或者变相体罚学龄前儿童,侵占、破坏学前教育设施的,分别由教育行政部门、公安机关依据《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》处理或者处罚。

  第二十八条 违反本条例,擅自改变学前教育设施用途的,由教育行政部门责令限期改正;逾期未改正的,可以处以三千元以上一万元以下罚款。

  第二十九条 教育、卫生、建设、公安等部门工作人员在学前教育管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分。

  第三十条 本条例自2007年3月1日起施行。  



试析最高人民法院举证规则中的若干问题

——四川成都精济律师事务所 何宁湘律师


中华人民共和国成立后,自国家颁布第一部法律,已走过半个世纪的苍桑立法历程,至今没有一部关于证据的法律。我国司法实践中,不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼,以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题,证据问题占了较大比例,这些问题也完全可能出现在今后可能演变出的人事争议“仲裁”与“诉讼”中。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题,也是法官们感到非常棘手的问题。最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(法释[2001]33号,2002年4月1日起施行)(以下简称《若干规定》)。在之后,最高人民法院并未就此停止“立法”,半年后在2002年7月24日又出台了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号,2002年10月1日起施行)(以下简称《行政诉讼证据规定》)。自两个规定起施行以来,总的来说适应中国国情的发展,诉讼中当事人基本上能及时举证、质证,符合现行审判工作的需要,这是有目共睹的。但在适用该两个规定的过程中,除仍存在大量一些问题外,还出现了许多新问题,这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。

一、关于举证责任确定司法实践中存在的问题
对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题,似乎早已明确,一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”,行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼代理人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中,人们又往往忽视常见问题,在诉讼中,双方均竭尽全力地举证,实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了,什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者(原告)在办理房屋产权证过程中,发现房在出售后被抵押,无法办到产权证,故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为,在该案行政诉讼中,原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据,即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定,向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料,试图证明其抵押登记行为符合法规规定,合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供,被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中,被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的,但登记资料不真实,将导致抵押登记的效力。也就是说,被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态,是民事诉讼法的“实体法”,在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任,就是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任,因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”,其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度,将原来的“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改,突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象,然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判,因此采取当事人举证责任,由当事人来承担举证不能的败诉后果。
对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题,也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别,往往认为举证责任即证明责任,实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任;证明责任则是人民法院为作出裁判,有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性,相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务,但这些证据材料旦经质证,人民法院证明不合法,实际上被告并未对其具体行政行为合法举证,也就是举证不能,造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。
因此,对于举证责任确定、分配,在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题,司法解释既然用于审判实际工作,为有利于审判,有利于实际操作,应当作出明确具体的举证责任划分规定,而不能简单套用“倒置”了事。

二、关于举证时限的问题
《若干规定》对于举证时限一般规定为:
第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
  举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
  由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。
最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知(法发(2003)2号)中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
在民商诉讼中,诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中,法院认为简易案件应当快审,一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限,而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭,不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日,因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的规定,举证期限一般规定为答辩期相同,或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》,如果说,人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴,那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形,上级法院或一审法院一般不予理会,而是放任程序法官的作法。
在司法解释的适用上,法官们往往采取自由实用主义态度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中,表现非常普遍与突出。这也是我国不立法,而通过司法解释造法的严重弊端之一。
司法解释应对此作限制规定,以程序法来体现公正、公平,来保护诉讼当事人的合法权益,真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

三、关于证据交换的问题
实行举证当事人自责后,证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序,在最高人民法院证据规则实施一年过程中,证据交换实际操作显现了诸多问题:
1、证据交换的时限。
《若干规定》第三十七条 经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
  第三十八条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。
  人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。
《若干规定》虽然规定了举证时限制度与证据失权制度也是必要的,如果不规定证据失权制度将使举证时限制度失去其存在的意义,当事人仍要无限期地举证。既然举证时限制度是必要的,那么所有案件都必须进行证据交换,即证据需要公开向诉讼当事人披露,否则证据规则也就失去其存在的意义。但《若干规定》与《行政诉讼证据规定》一样也没有设立证据交换制度,只是规定“经当事人申请”,“人民法院可以组织当事人在开庭前”交换证据,即证据交换不是法定程序,由于是当事人“申请”,人民法院的“可以组织”,这就必然意味着可以不组织,人民法院不组织证据交换不违法,因此即便诉讼当事人申请交换证据,法官也有非常多的理由不予同意,此时诉讼当事人无任何救济措施可施。
这样一来,《若干规定》有了很大的自由度,不组织交换证据,必然不能披露或不能及时披露证据材料,不但有悖于《若干规定》的制定实施的初衷,也必然失去公正或伤害诉讼当事人或某一方诉讼当事人的诉讼权益。并且不可避免造成,在双方举证后,一方过期补证或法官通知某一方当事人补证的违法操作严重弊端。
2、证据交换的方式与内容;
《若干规定》第三十九条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。
  在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。
《若干规定》规定的证据交换的唯一方式是法官主持,实践中一般是主审法官主持。对于证据较少或案情简单的案件,可以考虑采取其他形式的进行证据交换,如现在不少法院对于刑事案件辩护律师“复印阅卷”的方式,即法官或书记员将刑事诉讼卷中的证据卷交给辩护律师,由律师在法官指定的地点(一般在法院的文印室或档案室)复印付费自己回去“阅卷”,这种做法既不违法,也让辩护律师阅卷充分,同时法官们操作快捷简单,采用通知当事人复制证据或送达证据的方式进行交换。
在司法实践中,庭审交换证据,即主审法官主持证据交换,通常主持各方当事人围绕证据的“三性(真实性、合法性、关联性)”进行质证,这种工作,遇上稍为复杂度大一点的案件,无疑相当于一次开庭的工作量,而开庭时,双方仍需围绕证据进行质证一次,这种人为的重复质证,使得诉讼当事人、诉讼参加人与审判人员身心疲惫,若不堪言,无疑是一次“灾难”。而对案件审理本身并无太多的实质益处。而采用通知诉讼当事人复制证据或送达证据,法官在庭前不组织双方当事人对证据进行质证,而在开庭时依据程序质证。
同时应当注意到举证时限的限制问题,到庭交换证据时双方当事人的举证期限是到证据交换之日,法院指定的举证时限不得少于30日。而通知诉讼当事人复制证据或送达证据,实际没有证据交换质证的形式,此时的举证期限只要不少于接到举证通知书之次日起30天内,即可。这样解决了举证时限不得少于30日的法定时限限制,减少了诉讼当事人的讼累,也提高法院与法官的工作效率。
3、证据交换后的举证存在性;
依照《若干规定》“第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”规定了举证时限与举证失权,即明确规定举证期限内不举证或未能举证的法律后果。
而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于:根据第三十七条两款条文的规定,交换证据应在答辩期届满后,开庭前进行。开庭时间从理论上讲,应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期,由于《若干规定》对交换证据没有时限规定,理论上讲也没有交换次数的强制限制规定,因此交换证据期限与举证期限没有分阶段,也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定,它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此,依照《若干规定》,在法院组织交换证据的情形下,举证截止日是交换证据的前一日,而交换证据的截止日为开庭前一日,此时举证时限实质上是不确定的。
由于《若干规定》没有设立证据交换制度,作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用法律的实际操作准则,而不是诉讼当事人应当适用的“法律”,因此,如果要确定交换证据日前一日为举证期限,法院必须履行告知义务,那么用什么方式,什么时间告知,《若干规定》没有规定,法官是否能提前预知交换证据要进行一次,还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上,那么如何确定举证期限,只要没有确定证据交换的截止日,诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中,受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》,在进行了一次法官主持的证据交换后,法官未告知举证期限是否届满,当事人在此后继续调查取证进而举证,因而进行了第二次交换证据,此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年,至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中,交换证据一次后,诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。
对于交换证据过程中的质证,可能引起对举证责任的重新确定与分配,如果出现这种情形,必然导致证据交换的重新起动,此时也必然导致再次举证的情形。
综上,对于民商诉讼的证据交换应设立为制度,让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段,应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日,即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换,在交换证据截止日前,诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果,告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。
至于行政诉讼,《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料,即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定,也就不存在证据交换时限等问题。

四、关于向人民法院申请取证问题
随着我国法律的广泛宣传,以及人们历经与耳闻目睹的诉讼事件,诉讼当事人现已理解与接受“诉讼所追求的并不是事实本身,而是法院认定的法律事实。”这一观念。在一场真正意义上的诉讼中,证据对各方诉讼当事人的官司胜败是至关重要的,这一点也是不言而语的。
但由于能够反映事实痕迹的证据实际并不多,直接证据更是微乎其微,诉讼当事人往往受到诸多条件的限制,无法取得必要的、完全存在的,甚至掌握在对方手中,或第三方持有的直接或间接证据,此时唯一的救济措施就只有申请司法机关收集取证。