刑罚执行期间犯新罪，又发现原判决前漏有同种罪，
应如何数罪并罚？

何国保

一、 案情介绍

被告人舒某，男，38岁，汉族，四川省开江县人，初中文化，农民。
1997年，被告人舒某化名王军，因在某地实施盗窃犯罪，被法院判处有期徒刑1年、罚金人民币2000元，按有关规定留看守所服刑。同年12月4日中午，被告人舒某趁出所劳动、监管民警疏忽之机逃脱。此后长期流窜于西藏、新疆、湖北、四川、浙江等地，躲避公安机关的追捕。三年后在某站候车室被值勤民警盘问时抓获。经进一步核查其真实身份时，意外发现并证实被告人舒某曾于1980年12月因犯惯窃罪被原籍法院判处有期徒刑2年，并于刑罚执行期间内于1981年5月10日越狱脱逃。经监狱部门全力追捕，其同案脱逃犯被抓获归案，但舒某直至1997年5月13日才在某地作案时案发。

二、 分歧意见

对被告人舒某在刑罚执行期间犯脱逃罪，被抓获后发现在南京犯盗窃罪之前，已经处于脱逃状态，应如何数罪并罚？由于我国刑法对数罪并罚仅作了原则规定，但尚未有明确的司法解释可供遵循，因此存在着四种不同的意见：
第一种意见认为：考虑到97年12月4日以后所犯的脱逃罪，（下称新罪）与81年5月10日以后所犯的脱逃罪，（下称漏罪）系同种罪，且两个罪的性质、所侵犯的客体以及行为特征相同，系刑法理论上所称的继续犯，按照司法通例，不实行数罪并罚，可作为从重处罚情节。因此应对所犯新罪作出从重判决，按照刑法第71条规定，与前两个尚未执行完毕的相加刑罚，依照刑法第69条规定，酌情决定执行的刑罚；
第二种意见认为：考虑到脱逃犯罪的行为人主观恶性程度及抗拒改造性的因素，可以适用相加原则，且象脱逃罪这样的特殊罪种，虽然是犯同种罪，也应数罪并罚。即对漏罪和新罪分别作出判决，然后将漏罪与80年原判刑期，按照“先并后减”的并罚原则决定刑期；将新罪与97年原判尚未执行完毕的刑期，按照“先减后并”的并罚原则决定刑期，最后将两个决定刑期，依照刑法第69条限制加重原则的规定，酌情确定应执行的刑期；
第三种意见认为：应当将漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第69条的限制加重原则酌情决定刑期，且与原判两罪的宣告刑期采取限制加重原则并罚，决定应当执行的刑期，最后减去两原判决已执行的相加刑期；
第四种意见认为：应将漏罪作出判决，与80年原判决尚未执行刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，再将新罪作出的判决，与97年原判决尚未执行的刑期，按照“先减后并”的方法决定刑期，最后将两决定刑期按照刑法第69条限制加重原则，决定被告人应执行的刑期。

三、 评析意见

笔者同意第四种意见。
罪数与量刑，在刑法理论上颇有争议。我国现行刑法虽然规定了数罪并罚的三种情况及不同的并罚原则，但仍满足不了当前错综复杂的司法实践。这就要求在坚决执行刑法的罪刑相适应基本原则以及数罪并罚原则基础上，结合犯罪情节、社会危害性程度等因素，来决定如何数罪并罚。
笔者以为，本案的分歧焦点主要是：二个独立的犯罪行为触犯了同种罪，是适用“从一重罪处断”还是适用数罪并罚？继续犯能否适用数罪并罚？如果能适用数罪并罚，采用何种并罚方法最能反映出本案的特点？最能体现出罪刑相适应原则？
1、我国刑法第316条所规定的脱逃罪，只要是依法关押的犯罪嫌疑人、罪犯，从监管改造场所（包括经批准从监管场所外出，在警戒监管下劳动改造的地点）逃走，即构成该罪的既遂。而且只要该罪犯未归案，其脱逃犯罪行为一直呈持续状态，刑法理论上称该状态为持续犯或继续犯。从整体上看，该持续状态只是一行为，直至该罪犯归案，这种持续状态才终止，所呈的脱逃行为为一独立行为，按司法实践以一脱逃罪处断。第一种意见结合本案被告人舒某在97年所实施的脱逃犯罪，认为与81年实施脱逃犯罪在犯罪表面形态上看是独立的犯罪行为，触犯的是同种罪，且犯罪目的、性质、行为等基本相同，因此不论是同种数罪或者继续犯，都应以“从一重罪处断”。
但是，对同种数罪或继续犯是否并罚不能一概而论，应当根据罪刑相适应的原则区别对待。笔者以为，把握本案中具有的与一般继续犯罪明显不同的特点，是判明这两个独立的脱逃行为具有刑法上的实质意义。（1）两个行为间有实际意义上的中断。即中间隔有97年在南京北站所实施的盗窃犯罪，从而成为刑法意义上的两个相对独立的行为，是同种数罪。（2）两个独立的行为犯罪动机和实质内容不同。81年的脱逃罪是在监狱内，受他人唆使，跟随越狱脱逃的。而97年所犯脱逃罪则是在判决前获息其妻与他人关系暧昧，产生报复心理而决定趁监管民警疏忽之机脱逃。由于两个行为的犯意不同，因此在形态上表现为相对独立的两个行为，其之间没有刑法意义上的继续关系，也属于同种数罪。（3）行为在时间上没有持续性。即漏罪与所犯新罪之间在形式上具有中断性。刑法第89条规定犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算的含义已清楚地表明了这一点。（4）脱逃的地点、环境不同。因而本案被告人舒某虽然在客观上实施了性质相同的犯罪，由于相互间不具有必然的继续性，如果按一罪“从一重处断”就极有可能轻纵犯罪，所以应以数罪并罚论处。第一种意见认为漏罪和新罪系同种罪应当以“从一重罪处断”的处罚原则显属偏颇。
2、构成脱逃罪的前提依据是实施了犯罪行为而获刑，并在刑罚执行期间内逃脱监管、羁押。本案被告人舒某所实施的漏罪，相对于所犯的惯窃罪而获刑为基础的，因而理应首先与原判决（即惯窃罪的判决）并罚，再考虑新罪的并罚问题。据此，本案被告人舒某实施的漏罪和新罪，应当分别联系80年的惯窃罪和97年的盗窃罪各自实行数罪并罚。当然，在对漏罪和惯窃罪的判决实行并罚时，必须充分注意以下两个关键问题：
（1）鉴于原刑法第161条第1款规定：依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。全国人民代表大会常务委员会关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定第2条规定：劳改犯逃跑的，除按原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑。即在原判刑罚的基础上加刑，两者是绝对相加，而不实行并罚。但最高人民法院在83年12月30日的司法解释对此作了具体明确而相反的规定：犯罪分子脱逃的行为构成脱逃罪时，应依照刑法第161条的规定治罪，并按数罪并罚的原则处刑，且现刑法则取消了“加处”的规定。第316条第1款只规定：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。很明显现刑法对脱逃罪的惩处要比原刑法和人大决定轻，按照“从旧兼从轻”的原则，对被告人舒某在81年所实施的脱逃犯罪行为的量刑依据是现刑法应当是正确的。
（2）比较原刑法和现刑法对数罪并罚原则的规定，在内容上未作任何改变。因此应当严格遵循刑法所规定的并罚原则，即对漏罪按照刑法“从轻”原则、依据刑法第316条第1款的规定作出判决，与80年原判刑罚没有执行完毕的刑期，按照刑法第71条的规定，实行“先减后并”，酌情决定刑期；同理，对新罪依据刑法第316条第1款的规定作出的判决，与97年原判刑罚没有执行完毕的刑期，实行“先减后并”的并罚原则，酌情决定执行的刑期。第二种、第三种意见认为按照“先并后减”的并罚原则或者按照刑法第69条的规定决定刑期，显然违反了关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的这一限定性并罚原则。
3、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，罪刑相当，罚当其罪。其罪刑相适应的基本原则主要是在量刑和数罪并罚中得到体现。当然在考虑犯罪事实和犯罪社会危害性大小的量刑决定性因素外，还应充分考虑被告人的犯罪情节、主观恶性程度深浅、接受改造的难易程度等对量刑起重要作用的诸因素。
本案被告人舒某从80年初次犯罪开始至2000年底被抓获止，所经过的四个独立完整的犯罪形态中，反映出的犯罪情节越益严重、主观恶性深和难于接受改造的基本特征，因而在裁量刑罚上必须将这些重要因素充分反映出来。只有这样，才能体现出罪重则刑重，罪轻则刑轻，罪刑相当，罚当其罪。为此，只有将两个“先减后并”所决定的刑罚最后按照刑法第69条规定的总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，也就是对被告人舒某最后决定执行的刑期，才能真正反映出本案特点与贯彻罪刑相适应基本原则的较完美的结合。











海南省人大常委会


海南经济特区城市房地产价格评估管理规定


2005年3月31日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过

第一条 为了加强对城市房地产价格评估的管理，规范评估服务行为，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规，结合海南经济特区实际，制定本规定。
第二条 在本经济特区城市规划区范围内从事房地产价格评估活动，应当遵守本规定。
城市房屋拆迁估价行为，适用《城市房屋拆迁管理条例》等有关规定。
第三条 房地产价格评估活动应当遵守依法自愿、公平公开、诚实信用的原则。
第四条 省人民政府房地产行政主管部门管理本经济特区内房地产价格评估工作。省人民政府建立房地产价格评估管理协调机制。
市、县、自治县人民政府房地产行政主管部门管理本行政区域内房地产价格评估工作。
依法成立的省房地产价格评估行业自律组织依照法律、法规和章程开展活动，并接受政府有关部门的指导和监督。
第五条 设立房地产价格评估机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，自领取营业执照之日起30个工作日内向房地产行政主管部门申请资质核准。房地产行政主管部门应当自受理资质核准申请之日起20个工作日内作出行政许可决定。
房地产价格评估机构取得房地产价格评估资质证书后，方可从事房地产价格评估业务。
外省的房地产价格评估机构在本经济特区设立分支机构的，应当向房地产行政主管部门备案。
第六条 房地产价格评估机构可以合伙或者有限责任公司的形式设立。
房地产价格评估机构在本经济特区内执业不受地域限制。
第七条 房地产价格评估人员应当取得全国统一的资格证书，并按照国家有关规定注册后方可从事房地产价格评估业务。
房地产价格评估人员只能在一个房地产价格评估机构执业，不得同时在两个以上评估机构执业。
房地产价格评估人员承办业务，由房地产价格评估机构统一接受委托并统一收费，不得以个人名义接受委托和收取费用。
第八条 公民、法人和其他组织需要进行房地产价格评估的，可以委托房地产价格评估机构进行评估。房地产价格评估机构应当与委托人签订书面委托合同。房地产价格评估机构接受委托的评估事项，未经委托人同意，不得转给其他评估机构办理。
第九条 行政机关和具有管理公共事务职能的组织在行使管理职能时，不得强制要求当事人进行房地产价格评估或者要求到其指定的房地产价格评估机构进行评估。
因履行行政管理职责需要进行房地产价格评估的，由有关机关或组织通过公开招标等方式进行委托，并承担评估费用。
第十条 同一房地产价格评估事项应当由两名以上注册估价师负责。
第十一条 房地产价格评估机构和评估人员应当收集估价所需资料，进行核实、分析和整理。
房地产价格评估机构和评估人员需要查阅估价对象房地产有关权属、交易等资料的，有关部门应当协助查阅。
估价对象房地产的性质和面积一般以土地、房屋权属证书及权属登记记载为准。没有办理土地、房屋权属证书或者房屋实际使用性质和面积与土地、房屋权属证书不符的，委托人应当向有关机构申请确认房地产性质及面积，有关机构应当自收到委托人申请之日起7个工作日内认定答复。
第十二条 评估人员应当对估价对象房地产进行实地查勘，做好实地查勘记录，委托人应当协助。
第十三条 房地产价格评估机构应当根据估价目的，遵循估价技术标准和规则，选用适宜的估价方法，在综合分析影响房地产价格因素的基础上，对房地产价格或者价值进行估算和判定。
房地产价格评估应当通过两种以上估价方法进行测算。只能采用一种估价方法的，应当在价格评估报告中说明原因。
第十四条 房地产价格评估机构完成评估后，应当向委托人出具书面估价报告。
估价报告应当符合国家规定的技术标准和估价规则。
注册估价师的评估意见不一致时，不同意见应当在价格评估记录中记载。
估价报告应当由负责该评估事项的注册估价师签名，并由其所在的房地产价格评估机构加盖印章。
第十五条 房地产价格评估机构和评估人员从事房地产价格评估执业活动时，不得有下列行为：
（一）出具虚假不实的估价报告；
（二）对委托人和相关当事人进行误导和欺诈，或者索取不正当利益；
（三）与一方当事人恶意串通，损害其他当事人合法权益；
（四）以不正当手段损害其他房地产价格评估机构或者评估人员的信誉和权益；
（五）违反法律法规规定或者未经委托人许可，泄露商业秘密和估价报告内容；
（六）法律、法规规定禁止的其他行为。
第十六条 房地产价格评估机构应当依照价格行政主管部门规定的收费标准进行收费，不得以低于服务成本收费等不正当手段招揽业务。
第十七条 当事人、有关利害关系人对估价结果有异议的，可以自收到估价报告之日起10个工作日内，向房地产价格评估机构书面要求复核。房地产价格评估机构应当自收到书面复核要求之日起5个工作日内给予答复。估价结果改变的，应当重新出具估价报告并说明原因；估价结果没有改变的，应当出具书面通知。
第十八条 当事人、有关利害关系人对估价报告或者复核结果有异议的，可以自收到该报告或者复核通知之日起10个工作日内委托省房地产价格评估专家委员会进行技术鉴定，也可以另行委托房地产价格评估机构进行评估。
第十九条 省房地产价格评估专家委员会受理房地产价格评估技术鉴定。专家委员会由注册估价师、房产、土地、城市规划、法律等方面的专家组成。省房地产价格评估专家委员会的具体管理办法由省人民政府另行制定。
第二十条 省房地产行政主管部门应当建立房地产价格评估机构和评估人员信用档案系统，实行网上公示，接受社会查询、投诉及监督。房地产价格评估机构、评估人员应当如实提供有关信息。
第二十一条 市、县、自治县人民政府房地产行政主管部门应当根据当地的房地产市场，定期公布不同区域、不同性质、不同建筑结构的各类土地基准价、房屋重置价和房地产市场指导价格，每季度公布房地产交易信息。
第二十二条 违反本规定，未取得房地产价格评估资质证书擅自从事房地产价格评估执业活动的，由房地产行政主管部门责令其停止非法执业，没收违法所得，并处以违法所得5倍以上10倍以下的罚款。
第二十三条 违反本规定，未取得估价师资格证书和注册证书，擅自从事房地产价格评估执业活动的，由房地产行政主管部门责令其停止非法执业，没收违法所得，并处以5000元以上1万元以下的罚款。
第二十四条 违反本规定，房地产价格评估人员同时在两个以上房地产价格评估机构执业，或者以个人名义接受委托和收取费用的，由房地产行政主管部门处以5000元以上1万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业3个月以上1年以下的处罚，并可以依照有关规定吊销估价师注册证书。
第二十五条 违反本规定，房地产价格评估机构和评估人员有第十五条所列违法行为之一的，由房地产行政主管部门责令其限期改正，对评估机构处以1万元以上3万元以下的罚款，情节严重的，责令停业整顿或者吊销资质证书；对评估人员处以5000元以上1万元以下的罚款，情节严重的，给予停止执业3个月以上1年以下的处罚，并可以依照有关规定吊销估价师注册证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 违反本规定，房地产价格评估机构和评估人员未如实提供信用档案信息或者未按时答复当事人复核申请的，由房地产行政主管部门责令其限期改正，并给予警告。
第二十七条 违反本规定，未取得房地产价格评估资质证书擅自从事房地产价格评估执业活动或者房地产价格评估机构聘请未经注册的评估人员执业，给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
因评估人员故意或者重大过失给当事人造成损失的，由其所在的房地产价格评估机构依法承担赔偿责任。房地产价格评估机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的评估人员追偿。
第二十八条 违反本规定，行政机关和具有管理公共事务职能的组织强制要求当事人进行房地产价格评估或者要求到其指定的房地产价格评估机构评估的，由上级主管部门或者其他有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
第二十九条 行政机关工作人员在房地产价格评估管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请复议也不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。
第三十一条 在本经济特区城市规划区外进行房地产价格评估活动，参照本规定执行。
在省内经济特区以外的区域进行房地产价格评估活动，参照本规定执行。
第三十二条 本规定具体应用的问题由省人民政府负责解释。
第三十三条 本规定自2005年5月1日起施行。