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关于转发和田地区地方税收征收管理保障办法(暂行)的通知

时间:2024-07-03 01:28:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9747
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关于转发和田地区地方税收征收管理保障办法(暂行)的通知

新疆维吾尔自治区和田地区行署办公室


关于转发和田地区地方税收征收管理保障办法(暂行)的通知

和行办发〔2010〕42号


各县市人民政府,行署各部门、各直属机构,驻和各单位,各企业、事业单位,各群众团体:
  地区地税局制定的《和田地区地方税收征收管理保障办法(暂行)》已经行署第二次常务会议研究同意,现转发你们,请认真贯彻执行。

   二〇一〇年八月十九日

  
  
  和田地区地方税收征收管理保障办法(暂行)

第一章   总则

  第一条 为加强和田地区地方税收征收管理,强化税源控管力度,充分发挥各部门、各单位的协税、护税作用,保障地方税收及时、足额收缴入库,促进地方经济社会和谐发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)及其实施细则和有关法律、法规的规定,结合和田实际,制定本办法。
  第二条 和田地区地方税收征收管理保障办法(以下简称《征管保障办法》)是指税务部门及有关部门、单位和个人根据本地区地方税收管理的特点和实际,加强组织收入工作所采取的监管、协助等措施的总称。
  第三条 《征管保障办法》以税收法律、法规为依据,以保证地方财政收入平稳较快增长为目标,以综合治理、源头控管为主要方式,形成以“政府领导、税务主管、部门配合、司法保障、社会参与”的综合治税体系。
  第四条 地方税务部门应当依法治税。相关部门、单位和个人应当积极支持、协助地方税务部门加强税收征管。

第二章   协税护税

  第五条 为了强化税收源头控管,实现应收尽收,确保地方财政收入稳步增长,建立和完善综合协调下的协税护税网络。
  第六条 依据税收法律、法规的相关规定,各部门、各单位有义务承担以下协税护税任务:
  (一)向税务部门提供本单位业务工作范围内的涉税信息;
  (二)发挥部门职能作用,协助税务部门做好税收源头控管;
  (三)履行税务部门委托的税款代征代扣工作;
  (四)向税务部门揭发、举报各类涉税违法行为。
  第七条 各部门、各单位在履行协税护税职责时,应积极配合,不得推诿扯皮。

第三章   监督管理

  第八条 任何组织和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自做出税收开征、停征和减税、免税、退税、补税以及其它同税收法律、行政法规相抵触的决定。
  任何组织和个人不得干预、阻挠或者取代地方税务部门依法履行职责。
  第九条 任何组织和个人有权对违反税收法律、法规以及侵犯自身合法权益的税收违法行为进行举报。地方税务部门要及时调查,依法处理,按照规定给予举报人奖励,并对其个人信息严格保密。
  第十条 对国家和自治区规定的有奖发票、涉税举报奖金和代扣代缴、代收代缴、委托代征的手续费,财政部门应当按照规定在年度预算中予以安排。
  第十一条 财政、审计、地方税务部门要加强协作,在各自的职权范围内,依法规范财务管理与发票管理,强化以票控税,做好税收源头控管。
  各部门、各单位和个人应根据《中华人民共和国发票管理办法》及其实施细则和税收相关法律、法规、规范性文件的规定,开具或取得发票。各部门、各单位对取得的收付款凭证应进行严格审核,凡不符合规定的票据,不得作为入账或报销凭证。
  第十二条 以下证照发放管理单位,应当加强与地方税务部门的协作、配合,及时、准确传递有关信息,协助地方税务部门加强税源管理。
  (一)工商部门于每月或每季度终了后15日内,向地方税务部门传递工商登记(包括开业登记、变更登记、注销登记、停歇业登记、吊销营业执照等)方面的信息。
  (二)国税与地税部门于每季度终了后15日内,相互传递办理税务登记的信息(包括设立登记、变更登记、注销登记)。
  (三)质量技术监督部门每季度终了后15日内,向地方税务部门传递办理(新办、变更、审验、注销)机构代码证的有关信息。
  (四)民政部门应当将批准设立社会团体等有关批准文件及时抄送地方税务部门。
  (五)教育部门于每季度终了后15日内,向地方税务部门传递各类办学机构登记审批信息。
  (六)卫生部门每季度终了后15日内,向地方税务部门传递登记、审批的各类医疗机构信息。
  第十三条 国土资源部门和民政部门应当根据地方税务部门的工作需要,及时、准确提供跨县(市)建设的重点工程项目占用土地情况、各县市涉及标段、桩号、建设里程等有关信息,协助地方税务部门准确划分各县市税收入库比例。
  第十四条 发改、建设、规划、交通、水利、财政等有关部门应当将基本建设项目立项、审批、资金拨付等情况及时传递给地方税务部门。经有关部门批准下发文件的,应当将批准文件抄送地方税务部门。
  (一)发改部门审批的基建项目,及时将基建项目审批文件抄送地方税务部门,或者通过联席会议、信息互通方式于每月终了后15日内向地方税务部门提供各类投资计划(表格式);每季度终了后15日内,向地方税务部门提供国民经济计划指标资料、固定资产投资和项目建设情况等资料。
  (二)建设部门于每季度终了后15日内,向地方税务部门提供建设项目中标、预算等资料。
  (三)规划部门在完成项目规划审批后15日内,向地方税务部门提供项目基本建设规划等资料。
  (四)财政部门按照项目建设单位提供的《项目建设施工进度情况报告》于每季度终了后15日内向地方税务部门通报各工程项目资金拨付情况。
  (五)交通部门将道路建设审批计划资料(含上级计划批文)及时转地方税务部门。工程完工结算后15日内,向地方税务部门提供竣工结算报告等资料。
  (六)水利部门将水利建设审批计划资料(含上级计划批文)及时转地方税务部门。工程完工结算后15日内,向地方税务部门提供竣工结算报告等资料。
  (七)各项目建设责任单位向财政部门报送《项目建设施工进度情况报告》的同时抄送地方税务部门,如实反映施工进度情况,具体包括项目名称、建设单位、施工单位、施工地点、建设时间、总投资、中标金额、已拨付资金、给施工方付款情况、剩余工程款和其他需要说明的事项。
  各项目建设单位向施工方支付工程款项时,应当凭工程所在地地方税务部门开具的《新疆建筑业统一发票》拨付资金,坚持“以票控税、以票管税”,防止地方财政收入流失。
  第十五条 建设、国土资源部门要加强与地方税务部门的协作,严格执行契税管理“先缴纳税款,后办理产权证书”(即“先税后证”)的有关规定,对办理房产交易、土地交易、权属变更手续的单位和个人,不能提供地方税务部门的发票、完税证明或者免税证明的,不予办理相关产权证书手续。
  (一)建设和地方税务部门要贯彻落实“房地产税收一体化管理”的要求,加强信息共享与数据比对,通过部门配合、环节控制,实现房地产业各税种间的有机衔接,不断提高税收征管的质量和效率。
  建设部门要加强房产交易的事前、事中、事后的监督管理,将土地利用规划、计划投资金额、开发项目、施工单位的相关信息资料整理归档,将房地产交易的有关信息(转让方、中介方和承受方的名称、识别号码、房地产的转让价格、时间、面积、位置等),于每季度终了后15日内提供给地方税务部门(具体办法另定)。
  (二)国土资源部门于每季度终了后15日内,将土地使用权转让、出让以及土地使用权受让方及其承受土地使用权的交易信息(承受土地使用权的单位或个人名称、土地坐落位置、价格、用途、土地等级、占地面积等)提供给地方税务部门。
  (三)地方税务部门要利用国土资源、房地产管理部门提供的信息资料,跟踪掌握土地、房地产税收情况,加强土地使用权转让和房地产开发各环节的税收征管。
  (四)国土资源部门在办理占用耕地审批手续时,应当凭占用耕地所在地地方税务部门开具的耕地占用税完税凭证或者免税凭证为用地单位或个人办理相关手续。不能提供耕地占用税完税凭证或者免税凭证的,不予办理建设用地审批。
  (五)国土资源部门将辖区范围内的各类矿产资源种类、资源储量、已探明储量、已开采矿产品种类、形成一定生产规模的矿产品种类,矿山开采企业(个人)、采矿权和探矿权转让(探矿权人和受托从事矿产资源勘查和开发单位、个人的勘查区域、勘查矿种、勘查许可证号、有效期限、探矿权转让收入、矿山资产转让收入、矿山资产股权和整体资产转让)等情况,于每季度终了后15日内提供给地方税务部门。
  第十六条 公安交警(车辆管理)部门应当于每半年终了后15日内,将车辆统计资料提供给地方税务部门。在办理车辆登记、过户和年审时,要将机动车辆强制保险和车船税的缴纳情况作为必查内容,协助税务部门和保险机构做好车船税税收源头控管。
  第十七条 道路运输管理部门应当与税务部门建立监督协作机制,建立信息交换制度,加强信息互通。道路运输管理部门要协助地方税务部门加强对货物运输车辆相关税收的征收管理工作,于每季度终了后15日内,将登记、审验的道路运输经营许可证相关电子信息提供给地方税务部门。对各运输企业所属的自有车辆、承包车辆、挂靠车辆、非运输企业的货运车辆以及个体货运车辆进行年审和过户时,应当凭地方税务部门开具的《道路运输车辆完税证明》办理相关手续,并将《道路运输车辆完税证明》存入车辆管理档案中,以备核查。运管机构对货物运输车辆在办理和审验营运证以及上路检查时,运管站可以检查营运车辆纳税情况,对营运车辆未按规定缴纳各项地方税收的,督促其补缴应纳税款。
  第十八条 客运站(中心)应当于每季度终了后15日内,将客运企业和个人名单提供给地方税务部门。客运站(中心)在与客运企业或个人车辆结算客运售票收入时,应依照《中华人民共和国发票管理办法》的规定,要求承运方提供地方税务部门代开或领取的运费发票,不得直接凭客运企业内部的凭证结算运费。
  第十九条 司法、地税、国税、工商等部门要密切配合,加大执法力度,严厉打击偷、逃、骗、抗税行为和制售、贩卖、伪造发票等违法行为。
  (一)公安部门与税务部门要建立工作协调机制,严厉打击税收违法犯罪行为。地方税务部门在查处涉税违法行为时,发现涉嫌犯罪的,及时移送公安部门处理;公安部门在办理经济案件时,在立案后15日内,将涉税案件及时告知地方税务部门。
  (二)法院要依法严厉打击涉税违法犯罪,在接到地方税务部门移送的强制执行税收违法行为案件时,依法及时受理、处理。对受理的企业破产申请以及宣告企业破产后15日内将有关信息提供给地方税务部门,地方税务部门要参与企业清算工作,依法清算税款。
  (三)司法部门要依法严厉打击涉税经济犯罪案件,维护社会主义市场经济秩序,依法协助地方税务部门开展日常税收征管、执法工作,及时处理地方税务部门移交的妨碍行政执法的案件,处理结果及时通报地方税务部门。
  第二十条 国税、地税部门要互相协作,于每季度终了后15日内相互传递税款核定、调整信息,切实加强双方核定税款、交叉管户、共管税种等方面的征管工作。
  国税、地税部门要加强税务检查方面的协调,检查发现涉及对方管辖的涉税违法线索,于5日内传递对方。必要时,国税、地税部门联合开展税务检查等工作,依法严厉打击税务违法行为。
  第二十一条 财政(国有资产管理)部门应于每季度终了后15日内,将国有(国有参股、控股)企业的兼并、划转、转让、改组、改制等信息提供给地方税务部门。有审批文件的,应当及时抄送地方税务部门,地方税务部门应及时参与清算,结清所涉各类税款。
  第二十二条 经贸部门应当将所辖企业的兼并、划转、转让、改组、改制等信息,于每季度终了后15日内提供给地方税务部门,或者将审批文件及时抄送地方税务部门,地方税务部门应及时参与清算,结清所涉各类税款。
  第二十三条 招商部门应于每季度终了后15日内,将招商引资等相关信息提供给地方税务部门。地方税务部门做好税法宣传,提供纳税服务,并督促招商、引资企业(个人)履行好纳税义务。

第四章   机制保障

  第二十四条 协税护税各单位(部门),要以政府信息网络或电子政务为依托,建立地方税收征管保障信息交换平台,实现涉税信息的共享。在信息交换平台尚未建成的情况下,以电子信息或书面形式交换信息,或者与地方税务部门协商确定信息交换的具体方式、格式等内容。
  第二十五条 地方税务部门对有关部门和单位提供的涉税信息应当科学分析、综合利用,不得用于税收管理之外的其他用途,涉及保密的应采取保密措施。
  第二十六条 有关部门和单位应当按照下列规定,为地方税务部门查询涉税信息提供协助。
  (一)民政、残疾部门为地方税务部门查询残疾证发放信息情况提供协助;
  (二)劳动和社会保障部门为地方税务部门查询再就业优惠证发放情况提供协助;
  (三)公安部门为地方税务部门查询纳税人身份证号码、暂住人口居住、境外人员出入境等信息提供协助;
  (四)人民银行协调各商业银行、信用社等金融机构积极配合执行地方税务部门依法做出查询纳税人的账户、税收保全措施、强制执行措施。
  (五)工会做好工会经费代收的宣传解释、调查摸底工作,积极配合地方税务部门做好工会经费的代征工作。
  第二十七条 为确保本办法的有效推行及落实,各部门、各单位在积极建立、健全联系互动机制(制度)的情况下,定期召开联席会议,解决日常协调互动工作中存在的问题,达成共识,更好的发挥各部门的协税护税作用,共同服务于地方经济发展。

第五章   委托代征

  第二十八条 地方税务部门本着“有利于税收控管和方便纳税”的原则,根据《税收征管法》及其实施细则有关规定,依法委托有关部门、单位和个人代征零星分散和异地缴纳的税款,各部门、各单位和个人应当给予支持和协助:
  (一)从事客运的个体纳税人缴纳的税款,可以委托客运站(中心)代征;
  (二)从事货物运输的个人缴纳的税款,可以委托道路运输管理部门代征;
  (三)出让、转让土地使用权的单位和个人缴纳的税款,可以委托国土资源部门代征;
  (四)进行房产交易的单位和个人缴纳的税款,可以委托房产管理部门代征;
  (五)从事彩票(福彩、体彩)销售及兑奖缴纳的税款,可以分别委托民政、文化体育等部门代征;
  (六)商业性演出或者商业性体育比赛的单位和个人缴纳的税款,可以分别委托民政、文化体育等部门代征;
  (七)房屋出租及提供家庭装修劳务的单位和个人缴纳的税款,可以委托房产管理部门、相关物业管理、街办等单位代征;
  (八)在本地提供建筑业劳务的外地纳税人就地缴纳的地方税款,可以委托建设部门或建设单位代征;
  (九)国税部门在代开发票时按照规定代征个人所得税、城建税、教育费附加等地方税收;
  (十)驻和各单位(含兵团农十四师)按照职权范围,对交通、水利等基础建设项目实施管理、支付工程款项的,承建方缴纳的基础建设项目地方税收,可以委托有关驻和单位代征。
  (十一)其他零星分散和异地缴纳的地方税收,由地方税务部门按照有关规定,根据实际需要进行委托代征。
  第三十条 地方税务部门按照规定与受托代征税款的单位和个人签订委托代征协议,进行委托代征登记。
  受托代征税款的单位和个人按照委托代征协议的规定,依法代征税款,不得扩大或者缩小代征范围,不征、少征或者多征应征税款。
  第三十一条 受托代征税款的单位和个人代征税款时,出示委托代征证书(协议)并开具完税凭证。不出示委托代征证书(协议)或者不开具税收完税凭证的,纳税人有权拒绝缴纳税款。
  受托代征税款的单位和个人按照规定代征税款时,纳税人拒绝交纳税款的,应当及时向地方税务部门报告。
  第三十二条 受托代征税款的单位应当按照规定领取、保管、使用、缴销税收票证,单独设立代征税款账簿,并按规定的期限依法解缴代征的税款,不得挤占、挪用或者延迟解缴代征的税款。
  第三十三条 财政、地方税务部门应当按照有关规定支付受托代征税款单位的代征手续费。

第六章   责任追究

  第三十四条 协税、护税的相关部门、单位和个人有下列行为之一的,依法追究直接承办人员和主管人员的责任:
  (一)违反《税收征管法》有关规定,擅自做出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触决定的;
  (二)干预、阻挠、取代地方税务部门依法履行职权的;
  (二)违反本办法第二十五条规定,未按照规定用途使用涉税信息,造成严重后果的;
  (三)违反本办法第三十二条规定,挤占、挪用或者延迟解缴代征税款的。

第七章   附则

  第三十五条 本办法由和田地区地方税务局负责解释。
  第三十六条 本办法自下发之日起施行。
  




物业服务合同法律性质质疑
刘 红(安徽财经大学2004级经济法硕士研究生)

[内容摘要] 准确界定物业服务合同的性质,有助于理论与实践的统一。当前,理论界通说认为,物业服务合同属于委托合同,其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。但是,本文认为,物业服务合同与委托合同相比,除共性外,还有很多特殊性。因此,物业服务合同应当是一种混合型合同。
[关键词] 物业服务合同 委托合同 混合型合同

一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的,规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中,当事人一方为业主及业主团体,即委托人;另一方为物业管理公司,即受托人。 通说认为物业服务合同是一种委托合同, 其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在:
(一)两者的价值取向(或者目的)基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足,而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人,依据“自己事务自己管理”的原则,其本应亲自对物业进行管理,但是,业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制,根本不能亲自管理物业,因而授权业主委员会代替业主,与专业的物业管理公司签订物业服务合同,对物业进行有效管理,以期达到物业保值、增值的目的。由此可见,就价值取向(或目的)而言,物业服务合同与委托合同基本一致。
(二)两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务,就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解,双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司,替之对物业进行管理,是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度,物业管理公司要具备相应的物业管理能力,其从业人员也要具备相应的职业资格,并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格,能够独立承担民事责任(参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条)。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上,才会根据自己的意志在公平的条件下,选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然,物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是,物业服务合同一旦成立,没有法定或约定原因,双方均不得随意解除合同。显然,物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础,而且更加强调委托人(业主)对受托人(物业管理公司)的信任。
(三)有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。 在有偿的委托合同中,委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务,受托人则负有处理委托事务以及报告的义务,相应地,双方互享有权利。而在物业服务合同中,双方也完全符合这一特征。委托方(业主管理委员会或者业主)负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务,而受托方(物业管理公司)负有依照合同约定提供物业管理服务,维修、养护物业,保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地,委托方享有获得良好物业服务的权利,受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
(四)委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的,而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同,物业服务的目的在于确保物业的保值、增值,为了达到这一目的,物业管理公司运用专业技术和管理手段,投入大量的人力、物力和财力,向小区业主提供综合性、专业性的服务,相应地就必须要求业主支付费用和报酬,否则物业管理公司就没有了生存的基础,也就失去了提供物业服务的动力。
(五)两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中,物业服务主要是面向全体业主的,只要业主与物业管理公司双方意思达成一致,合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同,至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章,共有十四条,该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,笔者认为是值得商榷的。因为,物业服务合同与委托合同相比,还有很多特殊之处。具体如下:
(一)主体的特殊性
在委托合同法律关系中,只涉及两方主体,即委托人与受托人,且双方不以其它条件为要件。而在物业服务合同中,可能涉及四方主体,即开发商、业主、业主委员会以及物业管理公司;但是,在不同阶段,具体涉及的主体是不一样的:1.物业开始销售后,业主入住达到符合召开业主大会的法定比率后,选举产生的业主委员会,与业主大会选聘的物业管理公司签订正式的物业服务合同。此时,物业服务合同法律关系涉及业主、业主委员会以及物业管理公司三方主体。2.在物业销售开始后到业主委员会成立并选聘物业管理公司之前,则由开发商作为“大业主”选聘临时的物业管理公司。此时,合同法律关系涉及开发商、部分已经购房的业主与物业管理公司三方主体。3.由于我国现实还存在部分小区是由上世纪六七十年代的公房转化而来,业主团体自治意识还不是很强,没有成立业主委员会,是由全体业主自行委托物业管理公司与之签订服务合同。此时,合同法律关系就仅仅存在业主与物业管理公司两方主体。4.以上所述是在合同签订阶段,而在合同履行阶段,业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司都享有一定的权利,负有一定的义务。此时,合同法律关系涉及业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司四方主体。
另外,物业服务合同的受托方只能是物业管理公司,物业管理公司不仅必须是独立的法人,而且必须具备相应地资质。这是因为物业管理是一项综合的、专业性强的活动,只有具有相应管理能力的组织才能提供与法律规定或合同约定相同的管理服务。
(二)形式的要式性
委托合同可以为要式也可以为不要式,而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同为要式合同,“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。
(三)解除合同的严格性
委托合同的双方当事人可以随时解除合同,《中华人民共和国合同法》410条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”而物业服务合同的解除需要有严格条件,《物业管理条例》第12条第3款规定:业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,同样对于业主委员会违反合同约定,错误地行使权利或不履行相应地义务,使物业管理公司未完成规定管理目标,物业管理公司有权要求业主委员会在一定期限内解决,逾期未解决的,物业管理公司有权终止合同。如果任由一方随意解除合同,必然会造成物业管理公司短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并且造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。
(四)转委托的范围限制性不同
委托合同中受托人要亲自处理事务,经委托人同意,受托人可以转委托,没有范围限制,因为委托合同是基于双方信任才成立的。《物业管理条例》第40条则规定:物业管理公司可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,不需要经过业主委员会同意,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人,这主要是为了更充分地保护小区业主利益。
(五)隐名代理问题
委托合同中受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,发生的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同中,在合同履行阶段,物业管理公司一般都是以自己的名义与第三人签订合同,即使第三人在订立合同时知道业主与物业管理公司之间的代理关系的,该物业服务合同也只能约束物业管理公司与第三人,发生的后果直接归属于物业管理公司,而不是业主或业主委员会。例如:物业管理公司以自己名义与清洁工签订合同并且清洁工知道物业服务合同的存在,当清洁工因为意外事件受到伤害,此时应由谁来承担责任(排除物业管理公司与专业清洁公司签订合同,因为此时涉及的是民法中雇佣关系,应由清洁公司承担责任)?如果由业主来承担责任(按照物业服务合同的性质是一种委托合同,发生的后果直接约束委托人与第三人),在实践中是不现实的,因为业主并没有为任何侵权行为,依据“自己行为自己负责”的法理,要求不是行为主体的业主承担责任是不合适的,虽然物业管理公司是因为业主的利益与之签订合同,但是不能因此就必然得出由业主承担责任的结论,同时在一个物业管理区域内业主人数众多,假如由业主承担责任,究竟如何分配才能公平?因此由业主承担责任是不公平而且是不现实的;同样由业主委员会承担责任也是不现实的,因为在实践中业主委员会的性质如何本身还不统一,业主委员会是否为法人机构,是否为具有民事权利能力和行为能力的非法人组织,是否具有一般民事诉讼主体资格,都没有做出清楚的回答,虽然业主委员会有自己的名称、场所,但是没有独立的财产、组织机构,无法独立承担民事责任。因此,由物业管理公司承担责任是最可行也是正确的。
(六)归责原则
委托合同的归责原则是过错责任原则。具体体现在:1、如果委托合同是有偿的,那么,只有因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿;2、如果委托合同是无偿的,那么,只有因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿。而物业服务合同适用无过错责任原则,即不管物业管理公司有没有过错,只要其没有按照合同提供物业管理服务或者提供的物业管理服务不符合合同所要求的质量或者标准,就应当承担法律责任。
三、结束语
综上所述,物业服务合同不是一种委托合同,至少不是完全意义上的委托合同,现行合同法中没有任何一个合同类型可以包容物业服务合同,因此,从性质上说物业服务合同应属于混合型合同。 国家建设部2004年9月6日颁布的《前期物业服务合同(示范文本)》不是以2002年的《民法典草案建议稿》第52章所规定的“物业管理委托合同”,而是以“前期物业服务合同”为标题,不仅可以说明建设部似乎已经清楚、准确的认识到物业服务合同的性质是综合性的服务合同,而并非单纯的委托合同,而且这也是上述理论的一次成功的立法实践


如何向“空壳”公司追债

吴恒勇


  在现代市场经济中,谁都知道,追债难向“空壳”公司追债更难。无论是企业还是个人在经济交往中不可避免地会产生债,而债务一旦发生就必然会有债务清偿程序。如果债务人有经济偿还能力,对债权人来说,实现债权的可能性就比较大。如果债务人没有经济偿还能力,是一个“空壳”公司,那么对债权的实现就非常难了。下面就如何向“空壳”公司债务人追偿债务作法律分析。

一、“空壳”公司的法律状况

  所谓“空壳”公司本文仅指在注册时通过虚假出资或者是抽逃出资,致使公司成立后无任何资产或者是注册资本不足的有限责任公司。根据《中华人民共和国公司法》第3条的规定,公司以其全部财产对公司债务承担责任。这从形式上来看,一旦“空壳”公司对外产生债务,而该“空壳”公司又无资产或资产不足的,这就给债权人实现债权带来了无比巨大的难度。

二、依法收集“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的证据

(一)向“空壳”公司注册地工商部门调取该公司注册登记资料及其全部内档资料,查清“空壳”公司的股东及注册验资帐户及开户银行。要取得这些证据,通过代理律师就可以直接到工商部门调取。
(二)向“空壳”公司注册验资时的开户银行调取注册资金被取走的相关凭据。要实现这一目的有两个途径:一是通过依法起诉该“空壳”公司,在诉讼中将该“空壳”公司的股东一并作为被告,同时在诉讼过程中通过代理律师(必须是执业律师,其他非执业律师代理人不具备资格)向法院申请调查令,然后向该“空壳”公司注册验资时开户银行调取注册资金的去向凭证,复印注册资金被取出的相关凭证,并让银行加盖公章予以确认。也可以直接申请法院到该“空壳”公司注册验资时开户银行调取注册资金被取走的相关凭据。二是在诉讼过程中不提及调取该“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的事宜,待案件胜诉后,在申请强制执行过程中通过代理律师申请法院开具调查令或者直接申请法院调查取证。

三、通过民事、行政、刑事的手段来实现债权

  通过上述方式进行调查,取得了“空壳”公司虚假出资或者抽逃出资的相关证据后,采用如下三种方式实现债权:1、依法追加该“空壳”公司的股东为被执行人,直接执行该“空壳”公司股东个人的财产来实现债权。根据《中华人民共和国公司法》第20条规定,公司股东滥用公司法人独立地位或股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。因该“空壳”公司股东虚假出资或抽逃出资给债权人债权的实现造成了损害,则该股东在抽逃出资或虚假出资的范围内承担连带责任。2、通过协商谈判解决。以该“空壳”公司虚假出资或抽逃出资构成刑事犯罪,同时还要承担行政罚款的责任相逼迫,迫使其偿还债务。根据《中华人民共和国刑法》第159条规定,虚假出资或抽逃出资数额巨大,后果严重或者有其他严重情节的处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或抽逃出资金额2%以上10%以下的罚金;《中华人民共和国公司法》第200条、201条规定,公司发起人、股东虚假出资或者抽逃出资的由公司登记机关执令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。“空壳”公司将受到工商部门的行政罚款,其股东还会承担刑事犯罪的责任。迫于这种情形“空壳”公司一般是会偿还债务以息事宁人的。3、如果通过协商的方式还不能实现债权的话,径可向工商部门、公安部门举报让其承担相应行政责任和刑事责任,迫使其偿还债务。一旦“空壳”公司股东构成刑事犯罪,为减轻罪责,争取从轻判决,我想其会主动还清债务,以争取在刑事上从轻处理的。


              吴恒勇律师
            二00九年八月三十日

结束语:本文仅是从实现债权所具有的可能性上进行的法律分析。当然这种可能性是相对的,并非绝对的。要想相对减少恶债的发生,唯有擅长该行的专业律师在交易前对交易对象进行资信调查,法律风险分析,最后作出决策。


吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所
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