论附随义务违反的归责原则

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合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。

国家文物局


关于发布《文物消防安全检查规程（试行）》的通知

文物督发〔2011〕17号


各省、自治区、直辖市文物局（文化厅）：
　　《文物消防安全检查规程（试行）》已于2011年8月30日经国家文物局第11次局务会议审议通过，现予发布，请遵照执行。
　　特此通知。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 国家文物局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二〇一一年九月二十日


文物消防安全检查规程（试行）


　　第一章 总则
　　第一条 为预防和减少文物、博物馆单位火灾危害，规范文物消防安全检查工作，提高消防安全管理水平，依据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国消防法》等相关法律、法规，制定本规程。
　　第二条 文物消防安全检查工作贯彻“预防为主、防消结合”的方针，坚持“从严管理、防患未然”的原则。
　　第三条 上级文物行政部门对下级文物行政部门实施消防安全督察、文物行政部门实施消防安全检查和文物、博物馆单位实施消防安全自查，适用本规程。
　　第四条 文物消防安全检查的范围包括：
　　（一）具有火灾危险性的文物保护单位和经县级人民政府文物行政部门登记并公布的其他不可移动文物；
　　（二）博物馆、纪念馆、陈列馆等文物收藏单位；
　　（三）文物库房、文物修复室、文物科技保护室等文物保管和科技保护场所；
　　（四）文物保护工程施工工地；
　　（五）其他文物、博物馆单位。
　　第五条 实施文物消防安全检查，要落实文物保护和消防安全管理的法律、法规、规章和行业标准，切实增强检查与消除火灾隐患能力、组织扑救初起火灾能力、组织人员疏散逃生能力、消防宣传教育培训能力、文物抢救能力。
　　第六条 各文物、博物馆单位的消防安全责任人和消防安全管理人负责组织和实施消防安全检查，督促和落实火灾隐患整改工作。
　　第七条 各级文物行政部门和文物、博物馆单位要配合当地公安机关消防机构确定本地区文物消防安全重点单位或者文物、博物馆单位的消防安全重点部位，按当地公安机关消防机构的要求做好文物消防安全工作。

　　第二章 检查内容
　　第八条 文物消防安全检查的基本内容包括：
　　（一）消防安全责任制和组织机构建设
　　1．消防安全责任人和消防安全管理人履行消防安全职责情况；
　　2．距离当地公安消防队较远的列为全国重点文物保护单位的大型古建筑群消防队伍建设情况，其他文博单位的兼职消防队伍建设情况；
　　3．文物、博物馆单位消防安全责任制建立情况，消防安全责任书签订及安全责任落实情况。
　　（二）消防安全管理制度
　　1．消防安全制度和保障消防安全的操作规程制订情况；
　　2．确保消防安全管理制度和操作规程落实的保障措施情况；
　　3．消防安全管理制度在具体工作中的实际执行情况。
　　（三）人员管理
　　1．消防安全责任人、消防安全管理人、专兼职消防工作人员、消防控制室操作人员接受消防安全专门培训情况；
　　2．工作人员对消防安全法规、消防安全知识、消防安全管理制度的掌握情况；
　　3．工作人员对消防设施、设备、器材的操作技能情况；
　　4．消防控制室操作人员持证上岗情况；
　　5．消防安全工作人员值班情况。
　　（四）消防设施设备和消防车通道
　　1．消防水源和消防给水设施建设情况；
　　2．火灾报警、灭火等设施设备建设情况；
　　3．灭火器材配置及有效情况；
　　4．消防安全标志的设置情况；
　　5．消防设施设备检测和日常维护保养情况；
　　6．消防车通道设置情况。
　　（五）用火、用电、用油、用气管理
　　1．是否存在违反规定用火、用电、用油、用气情况；
　　2．用于文物保护必要的电器设备和电气线路是否规范安装敷设，是否采取有效阻燃措施；
　　3．对电器设备和电气线路是否进行定期安全检查；
　　4．是否存有易燃易爆物品及其管理情况。
　　（六）火灾隐患整改
　　1．消防安全检查发现火灾隐患的记录；
　　2．火灾隐患整改结果；
　　3．《文物火灾隐患整改情况记录表》内容和归档情况。
　　（七）周边防火环境
　　1．文物、博物馆单位周边的企事业单位和人民群众生产生活可能引发文物火灾危害情况；
　　2．对周边可能引发火灾危害的预防和应对措施情况；
　　3．对周边企事业单位和人民群众文物防火宣传工作情况。
　　（八）防雷措施
　　1．避雷设施安装和验收情况；
　　2．避雷设施日常维护和检测情况。
　　（九）与公安机关消防机构联动
　　1．文物、博物馆单位与当地公安机关消防机构就文物防火工作的联系、沟通情况；
　　2．文物、博物馆单位与当地公安机关消防机构建立火灾扑救联动机制情况。
　　（十）灭火和应急疏散预案
　　1．灭火和应急疏散预案制订情况；
　　2．内容和程序是否科学、有效，具有可操作性；
　　3．日常演练情况；
　　4．现场演练是否符合程序并具有防火、灭火效能。
　　（十一）消防安全档案
　　1．档案内容是否规范、完整；
　　2．档案的更新情况；
　　3．档案的保管情况。
　　（十二）文物、博物馆单位消防安全工作的其他情况
　　第九条 对古建筑（包括具有火灾危险性的近现代文物建筑）除按本规程第八条规定内容检查外，重点检查以下内容：
　　（一）古建筑殿屋内是否存在用于生产生活的用火、用电问题，在古建筑厢房、走廊、庭院等处确需用火、用电的，是否采取有效的防火安全措施；
　　（二）是否存在古建筑之间及毗连古建筑私搭乱建棚、房问题；
　　（三）是否存在古建筑本体上直接安装电源开关、电线，或者在古建筑内使用电气设备等问题；
　　（四）在古建筑附属设施上或者保护范围内架设电线、安装电气设备，是否对古建筑消防安全构成危害；
　　（五）非宗教活动场所的古建筑内是否存在燃灯、烧纸、焚香问题，指定为宗教活动场所的古建筑是否在指定地点内燃灯、烧纸、焚香，是否采取有效防火措施；
　　（六）保护范围内是否堆放柴草、木料等可燃易燃物品；
　　（七）古建筑与毗连的其他建筑之间防火分隔墙建设或者消防通道设置情况，坐落在森林区域或者位于郊野的古建筑周边是否有防火隔离带；
　　（八）古寺庙、道观、庙堂内悬挂的帐幔、伞盖等易燃物品防火处理情况；
　　（九）可能引发古建筑火灾的其他情况。
　　第十条 对博物馆（包括纪念馆、陈列馆）除按本规程第八条规定内容检查外，重点检查以下内容：
　　（一）新建博物馆在投入使用前其消防设施、设备经公安机关消防机构验收情况；
　　（二）内装与布展工程现场防火措施情况；
　　（三）展柜、展台、展墙等展具和装饰材料防火性能情况；
　　（四）展厅照明灯具、音响、闭路电视、电动模型、放映机等电器设备的使用与管理情况；
　　（五）用于陈列展览的电动图表、模型、沙盘、布景箱和装在壁板上的灯光箱、显示图表箱等设计、安装是否符合防火要求；
　　（六）可能引发博物馆火灾的其他情况。
　　第十一条 对文物保护工程施工工地除按本规程第八条规定内容检查外，重点检查以下内容：
　　（一）承建工程项目合同是否约定防火安全内容；
　　（二）施工方法和施工技术是否符合消防要求；
　　（三）施工现场用火作业、易燃可燃材料堆场、仓库、易燃废品集中站和生活区等区域划分是否符合防火要求；
　　（四）施工作业期间搭设的临时性建筑的防火措施；
　　（五）施工所需焊、割作业点、氧气瓶、乙炔瓶、易燃易爆物品的安全隔离措施；
　　（六）施工使用的焊灯、喷灯等明火作业安全管理情况；
　　（七）施工现场废料、垃圾等可燃物品清理情况；
　　（八）可能引发文物保护工程施工工地火灾的其他情况。
　　第十二条 对文物库房除按本规程第八条规定内容检查外，重点检查以下内容：
　　（一）存放文物的柜、箱、架、囊、匣等是否用非易燃材料制作或者作阻燃处理；
　　（二）是否存在易燃材料包装物同文物一起进入库房问题；
　　（三）除湿、照明、通讯等电器设备安全管理情况；
　　（四）可能引发文物库房火灾的其他情况。
　　第十三条 对文物修复室、文物科技保护室除按本规程第八条规定内容检查外，重点检查以下内容：
　　（一）文物修复和科技保护设施、设备的防火性能情况；
　　（二）用于文物修复或者科技保护的易燃易爆物品储存、保管是否符合安全要求；
　　（三）可能引发文物修复室、文物科技保护室火灾的其他情况。
　　第十四条 对已向社会开放的文物、博物馆单位，除分别检查本规程第九条、第十条规定内容外，还需重点检查以下内容：
　　（一）安全出口、疏散通道是否畅通；
　　（二）安全疏散指示标志是否醒目，应急照明灯是否完好；
　　（三）参观游览人员携带火种的检查和监管措施情况；
　　（四）保证参观人员和文物安全的其他消防安全措施情况。
　　第十五条 文物、博物馆单位自行组织扑灭的初起火灾，要认真检查火场，彻底扑灭和清除不易完全熄灭的物品，设专人在火灾现场值守，防止死灰复燃。

　　第三章 检查形式和方式
　　第十六条 文物、博物馆单位按本规程规定组织实施以下形式的消防安全自查：
　　（一）防火巡查：由消防安全工作人员对本单位消防安全重点部位防火工作进行每日巡查；
　　（二）定期检查：由消防安全管理人组织对本单位消防安全工作情况实施定期检查，至少每月检查一次；
　　（三）随机抽查：由消防安全管理人组织对本单位所属各部门和安全重点岗位实施随机抽查，检验各项防火制度和措施的落实情况；
　　（四）重要节日或重大活动前检查：国家法定节假日前，文物、博物馆单位举办重大活动前，气候干旱的火灾易发期、多发期，由消防安全管理人提前组织开展消防安全重点检查。
　　第十七条 文物行政部门按本规程规定组织实施以下形式的消防安全检查：
　　（一）定期检查：对本辖区的文物、博物馆单位组织定期检查，市、县级文物行政部门至少每季度检查一次，省级文物行政部门至少每半年检查一次；
　　（二）重点抽查：对本辖区内文物、博物馆单位实施不定期抽查；
　　（三）专项督察：对辖区内文物消防安全管理存在严重问题或者文物火灾隐患突出的地区，集中实施消防安全专项督察。
　　第十八条 文物消防安全检查采取以下方式：
　　（一）现场排查：对文物、博物馆单位及其周边环境进行全面排查，查找可能引发文物火灾的安全隐患；
　　（二）查阅档案记录：查看文物、博物馆单位消防安全档案和各项消防安全工作记录，了解消防安全制度建设和安全管理情况；
　　（三）座谈、问询、问卷：举办座谈会，随机问询工作人员，发放调查问卷，了解消防安全组织机构和人员队伍建设情况；
　　（四）现场设置火情：检验文物、博物馆单位对初起火灾事故应急处置能力；
　　（五）观摩消防演练：检验消防安全预案的科学性和防范与扑救火灾效能；
　　（六）启动设施设备：检验消防设施、设备的性能；
　　（七）查看检测标识：检查消防设备、器材检测情况；
　　（八）其他方式。

　　第四章 检查程序
　　第十九条 文物、博物馆单位开展消防安全巡查，要将巡查情况记入《防火巡查记录表》，发现火灾隐患要及时处理，并向本单位消防安全责任人和消防安全管理人报告。
　　第二十条 文物、博物馆单位开展消防安全自查按以下程序进行：
　　（一）组织检查组：由具有消防安全管理经验和消防安全专业知识、技能的人员组成检查组；
　　（二）确定检查范围：消防安全检查范围既要全面，又要根据本单位防火工作实际突出检查的重点部位；
　　（三）现场检查：对文物、博物馆单位及周边环境进行全面检查，将检查情况填入《文物消防安全检查记录》，并由检查组人员签字；
　　（四）总结报告：检查结束后，对检查情况进行全面认真总结，分析查找存在的问题和隐患，提出改进工作的意见和建议，报本单位消防安全责任人和消防安全管理人；
　　（五）记入档案：将《文物消防安全检查记录》、消防安全检查总结以及火灾隐患整改情况记入消防安全检查档案。
　　第二十一条 各级文物行政部门对文物、博物馆单位开展消防安全检查按以下程序进行：
　　（一）人员组织：由具有消防安全管理经验和消防安全专业知识、技能的人员组成消防安全检查组；
　　（二）制订检查实施方案：确定本辖区内被检查的文物、博物馆单位范围、重点单位、检查工作步骤和具体要求等；
　　（三）实地检查：对下级文物行政部门文物消防安全工作和辖区内文物、博物馆单位开展检查；
　　（四）当场反馈意见：检查组要现场向被检查的文物、博物馆单位反馈检查情况，提出具体的整改意见和要求；
　　（五）汇总检查结果：检查结束后，检查组要对检查结果进行归纳总结，形成书面检查报告，报组织消防安全检查的文物行政部门；
　　（六）反馈书面意见：组织消防安全检查的文物行政部门根据检查组的书面检查报告，向被检查地区文物行政部门下发书面意见。
　　第二十二条 各级文物行政部门和各文物、博物馆单位要建立消防安全检查档案，将消防安全检查情况登记入档。

　　第五章 火灾隐患整改
　　第二十三条 文物、博物馆单位要对消防安全自查中发现的安全隐患进行逐项登记，逐项整改。能当场整改的要立即整改；不能当场立即整改的，在火灾隐患未消除前，应当落实防范措施，确保隐患整改期间的消防安全。对本单位自身不能解决的重大火灾隐患，要提出解决方案并向其上级文物行政主管部门或者当地人民政府报告。
　　火灾隐患整改完毕，文物、博物馆单位应当填写《文物火灾隐患整改情况记录表》，由消防安全责任人和消防安全管理人签名后存档备查。
　　第二十四条 各级文物行政部门在检查中发现文物、博物馆单位存在火灾隐患的，要向被检查单位发《火灾隐患整改通知书》，提出具体的整改意见和要求；发现严重危害文物安全的重大火灾隐患的，要向当地人民政府通报；发现文物、博物馆单位对发生的火灾事故未按要求上报或者未依法处理的，要及时提出处理意见，并将处理情况向当地人民政府通报。
　　第二十五条 各级文物行政部门要对文物、博物馆单位存在的重大火灾隐患整改实施挂牌督办，发《重大文物火灾隐患整改挂牌督办单》。督办单包括火灾隐患内容、督办要求与期限、整改责任单位等内容。
　　文物行政部门挂牌督办的重大火灾隐患，要由专人负责跟踪督促整改。重大火灾隐患整改完毕经督办单位检验合格后，挂牌督办程序结束。火灾隐患挂牌督办整改情况存档备查。

　　第六章 责任追究
　　第二十六条 各级文物行政部门和文物、博物馆单位要建立文物消防安全责任制，明确消防安全管理职责和工作职责，实施责任追究。
　　第二十七条 文物、博物馆单位不按本规程规定认真实施消防安全自查的，或者对存在的火灾隐患不按要求整改的，由文物行政部门责令改正，并予以通报。
　　文物行政部门不按本规程要求开展文物消防安全检查的，或者对文物、博物馆单位火灾隐患整改督办不力的，由上级文物行政部门责令改正，并予以通报。
　　由于不认真实施文物消防安全检查，不按要求整改火灾隐患，对文物消防安全工作放任自流、玩忽职守，以致发生火灾事故造成文物损失的，依法追究法律责任。

　　第七章 附则
　　第二十八条 本规程附表由各地文物行政部门和文物、博物馆单位在消防安全检查及管理工作中应用。
　　第二十九条 本规程自印发之日起试行。

　　附表：1．《防火巡查记录表》　
http://www.sach.gov.cn/Portals/0/download/fhxcjlb.doc
　　　　　2．《文物消防安全检查记录》　
http://www.sach.gov.cn/Portals/0/download/wwxfaqjcjl.doc　
　　　　　3．《文物火灾隐患整改通知单》　
http://www.sach.gov.cn/Portals/0/download/wwhzyhzgtzd.doc
　　　　　4．《重大文物火灾隐患整改挂牌督办单》　
http://www.sach.gov.cn/Portals/0/download/zdwwhzyhzggpdbd.doc
　　　　　5．《文物火灾隐患整改情况记录表》　
http://www.sach.gov.cn/Portals/0/download/wwhzyhzgqkjlb.doc