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论诈骗罪/卢茂秋

时间:2024-07-08 05:29:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9887
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卢茂秋


一、概念及其构成
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
(二)客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
二、认定
(一)本罪与非罪的界限
l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因,长期拖欠不还的,或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物,到期不能偿还的,只要没有非法占有的目的,也没有挥霍一空,不赖帐,不再弄虚作假骗人,确实打算偿还的,仍属借贷纠纷,不构成诈骗罪。
2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义,取走货款,没买到东西,又擅自挪用货款,拖欠不还款的行为,应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等,从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物,因故未能买到挪用仍拟归还的,不能以诈骗罪论处。如果以代购为名,行诈骗之实,骗取大量财物,大肆挥霍,根本无意归还,也无力归还的,应以诈骗罪论处。
3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业,但因经营不善,亏损负债,为躲债而外出,仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名,捞到钱财就逃之夭夭,以实现其非法占有的目的,有本质区别。
(二)本罪与招摇撞骗罪的界限。两者都使用骗术,后者也可能获得财产利益,这两点相同;但是,主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体,均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的,冒充国家工作人员,进行招摇撞骗活动,是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为,它所骗取的不仅包括财物(但无数额多少的限制),还包括工作、职务、地位、荣誉等等,属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时,它就侵犯了财产权利,又损害了国家机关的威信和正常活动,属于牵连犯,应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大,却严重损害了国家机关的威信,应按招摇撞骗罪论处;反之,则定为诈骗罪,如果严重地侵犯了两种客体,一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治;如果先后分别独立地犯了两种罪,互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。
(三)本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限
本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同,但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别,较易区分。本条因之规定,“本法另有规定的,依照规定。”
三、处罚
l、犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;
2、数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定:个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”,个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:
(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;
(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;
(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;
(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;
(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;
(9)具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5万元至l0万元以上的,应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内,分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”,以及单位实施诈骗,追究有关人员刑事责任,参照本条第四款规定的数额,确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准,并报最高人民法院备案。


汤旺河区人民法院 卢茂秋

文化部关于音像制品网上经营活动有关问题的通知

文化部


文化部关于音像制品网上经营活动有关问题的通知
文化部




各省、自治区、直辖市文化厅(局)、音像市场行政管理部门:
为规范音像制品网上经营活动,保护知识产权,打击非法经营活动,促进音像市场健康发展,根据《音像制品管理条例》,现将有关事项通知如下:
一、音像制品网上经营活动实行许可证制度。禁止未经音像市场行政管理部门备案、批准,擅自从事音像制品网上经营活动。
二、经批准成立的音像制品出版、批发、零售、出租经营单位,可以通过本单位建立的网站、网页,从事音像制品网上购销和租赁经营活动。
从事音像制品网上经营活动的音像制品经营单位须备齐本单位的法定代表人、网站或所链接网站名、电子邮件地址等材料,向所在地省(自治区、直辖市)音像市场行政管理部门申报备案,备案核准后方可经营。
三、信息网络经营单位从事音像制品网上经营活动,必须根据《音像制品管理条例》的有关规定,向所在地省(自治区、直辖市)音像市场行政管理部门申领《音像制品经营许可证》,经批准后方可经营。
四、禁止外商投资、中外合资合作的信息网络经营单位从事音像制品的网上经营活动。
五、上网经营的音像制品必须是国内音像出版单位出版的合法音像制品。经营单位要标明音像出版单位名称、标准编码,属引进出版的,还要标明引进批准文号。
禁止经营《音像制品管理条例》第三条所列禁止内容的音像制品和走私、盗版等非法音像制品。禁止在网上经营从海外进口的音像制品成品。禁止经营从网上下载的MP3音乐制品。不得在网上从事音像制品批发业务。
六、从事网上经营的单位应在网站或网页的显著位置标明音像制品经营许可证号码、备案机关及发证机关的电话号码。
七、音像制品网上经营活动必须严格执行音像市场管理的法规制度,接受音像市场行政管理部门的监管。违反本通知的有关规定,音像市场行政管理部门应依据《音像制品管理条例》和有关法规予以处罚。文化部的举报信箱是:yx@ccnt.gov.cn。
八、已开展音像制品网上经营的单位,应于2000年5月1日前按本通知的要求办理备案、审批手续。



2000年3月17日
微探土家族习惯法——2006年暑期社会实践报告

谢应波 颜雷 檀吓?d 唐盼盼 王英红


内容摘要:土家族是分布在湘、鄂、川、黔毗连的武陵山地区的一个年轻而又古老的民族,有着独特的风俗习惯及其习惯法。本文从土家族的婚姻习惯法、生产分配习惯法以及民间纠纷解决习惯法三方面内容论述了土家族习惯法,阐述了土家族习惯法的现实意义。旨在通过对土家族习惯法的探讨,以期对当今的法学理论研究、法制建设和精神文明建设等有所启迪。

关键词:土家族习惯法;婚姻习惯法;生产分配习惯法;民间纠纷解决习惯法


  土家族是远古巴人的后裔,1956年11月被确认为一个单一的民族,主要聚居于湘、鄂、渝、黔、交界的武陵山区,有738万余人,占全国总人口0.65%。[①]位于湖北省的西南端的恩施州于1983年由国务院批准成立为鄂西土家族苗族自治州,1993年正式更名为恩施土家族苗族自治州,成为中国最年轻的自治州。据2000年11月1日第五次全国人口普查统计,其中土家族近170万人,占全州总人口44.99%。恩施土家族和其他民族一样,经过长期的发展及历史传承,形成了独特的民族风俗习惯及习惯法,并在土家族内部成员中普遍存在和共同遵守,自我约束。

一、土家族习惯法

  所谓民族风俗习惯,是一个民族在一定的生存环境下,受本民族普遍流行的价值观念的支配,为满足生产生活需要,在各种实践活动中长期传承下来的心理积淀和行为方式。它主要包括衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等习惯性活动。在人类社会未产生成文法之前,习惯就是法律,因此有“习惯法”之称。[②]其由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成,适用一定区域的带有强制性的行为规范

  通过对恩施州的土家族民俗习惯调查,其习惯法规范是在长期的生产生活实践中形成的,具有相当约束力,有的是由群众共同制定的条例,有的是祖辈流传下来的,也有不言而喻、自然形成的。其具有广泛流传的群众性,在土家族内部成员中普遍存在和共同遵守;自我约束性,土家族往往依一定风俗习惯进行自我教育、自觉遵守、检验等等。土家族人民,在古代山地资源的使用规矩是谁先来占有就归谁,后来者则另觅场地,这是民间一般使用的先来后到的原则,先来者优先,后来者不能抢占先来者的所得。这是土家族人民习惯遵守的,这就是占有、使用山地的习惯法,谁也无法例外。由于土家族人民习惯地遵守着,就成了一种习惯法。正如恩格斯所说的:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产,分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律”。即使在今天的法制国家,民族的风俗习惯仍然在社会生活特别是家庭生活中,发挥着巨大的作用。

  本社会实践小组此次暑期社会实践的内容主要包括对恩施土家族的民族风俗习惯及习惯法的调查,包括土家族的婚姻、继承习俗,生产及分配的习惯法,民间纠纷及其解决习惯法。经过本小组各成员的不懈努力,克服种种困难,进入各个有关部门,深入到百姓中间进行调查实践,终于获得了很有价值的有关资料。以下将对此次调查的有关习惯法三方面的成果作一一介绍。

(一)土家族婚姻习惯法

  婚姻是一个民族得以繁衍、发展的本源,任何一个民族在其形成和发展过程中,必然会产生与其民族文化相适应的婚姻制度及婚姻习俗。同样的婚姻习惯法在土家族习惯法中有着举足轻重的地位,对其进行研究有重要的意义。通过对恩施土家族苗族自治州中几个地区的大量走访调查,形成了以下研究成果。

1、“改土归流”[③]前的婚俗

(1)对歌仪式与恋爱自由制度

  历史上,土家族习惯法关于恋爱规范的内容是恋爱自由,合法形式是对歌。恋爱婚姻全过程均有歌声相伴,在恋爱时,谓“歌为媒”。[④]“女儿会”就是湖北土家族独特的节日的现代表现。这一天,青年男女赶场集会,各自去相“意中人”,常以对歌表达感情。

青年男女确立恋爱关系须有信物,即凭证,手巾就充当了凭证物,土家族姑娘从小就要学绣花,长大成人时,特绣一条花手巾作为爱情的信物人订下终身的时候,以送绣花手巾为凭。

(2)土司[⑤]时期的“骨种”婚

  我们可以从“改土归流”时流官的《文告》、《禁令》和其他文献的记载中看出:进入土司时期,土家族流行“骨种”婚。“骨种”婚的本质在于一个“种”字,即为保证舅家的“种”的延续,姑家之女必嫁与舅氏之子,称之为“骨种”,只有当舅家不要时,姑家之女方可嫁与他人。在嫁与他人时,姑家须给舅家以财物作为补偿。此种习俗除湘西、鄂西土家文献都有明确记载,在渝东南和贵州铜仁土家族中直至20世纪80年代还流传着“姑家女,伸手娶;舅家要,隔河叫”[⑥]的说法。

(3)土司时期的隔夜婚制

  土家族地区习惯法中,另一个比较奇特之处就是男女结婚的当晚不同房,称之为“隔夜婚”。传说与土司时期土家族土王“初夜权”有关。[⑦]元代实行土司制度,川鄂湘黔边境土家族地区的土司王均由土家族首领袭职,他不仅是一地方行政区划的首领,拥有至高无上的经济、政治、军事大权,对土民具有“杀人不请旨”等特权;同时也集族权、神权于一身。土民们将已故的土司上奉为神,称“土王”,既带有迫不得已的成分,又有发自内心的崇拜和感恩戴德,因为有的土司的确有德于民、有功于族,得到了土民的崇敬。土司常以族长的身份主宰土民的婚姻嫁娶,而按照土司规定土王享有“初夜权”的特权。

2、“改土归流”后的婚俗

  “改土归流”后,封建伦理道德通过封建官吏实施的政策带入土家族地区,因而现在土家族人的婚姻仪式与规矩出现一些汉族伦理规范,主要内容有禁同姓为婚;禁五服内为婚;禁“骨种”习俗;禁迎亲背负;禁背夫私逃;禁“坐床”习俗;规范了议婚、定婚、结婚的方式和程序。最具民族习惯特色的莫过于“哭嫁”与“陪十弟兄、陪十姊妹”。

(1)哭嫁:土家女儿出嫁时,一定要哭嫁。土家族推行了封建婚姻制度之后,受封建礼教的束缚,开始出现“哭嫁”之俗。哭嫁一般在婚前一个月开始,也有在出嫁前二、三天或前一天开始。娘家人边为她置办嫁妆,边倾诉离别之情。哭的形式是以歌代哭,以哭伴歌。歌词既有传统模式的,也有触景生情的即兴创作。在调查中发现在咸丰轻坪、尖山一带,仍保留有“哭嫁”的习俗,但逐渐走向消亡。因为“哭嫁”的社会济基础已不复存在。首先婚姻是自愿的,已经排除了他人的干预和强迫;其次社会上男女平等,且双方都有了对父母财产的继承权;再次离婚是自由的,男女对于不满意的婚姻都可采用离婚的方式来解除,不会造成终身的痛苦和折磨,且形式和内容都有很大的简化。

(2)陪十弟兄、陪十姊妹:成亲前晚,需请未婚男子9名,陪新郎围桌而坐,陪坐“伴郎”谓之“陪十弟兄”,女子则称“陪十姊妹”。又称成人冠礼,与婚礼同时举行,是土家族青年男女走向成年的一个标志,是“人生的第二次断奶”。土家族的成人冠礼用“陪十弟兄”、“陪十姊妹”的方法集体举行,既可以增强新郎、新娘个体自我意识中的自尊心和自信心,从而为勇于承担社会责任和家庭责任打下坚实的心理基础。也可以教育其他未婚的土家族青年男女。此俗流行于清江流域,哭嫁在这个地方已经消失了,而“陪十姊妹”与“陪十弟兄”的习俗则被保留了下来,不过已不再是“悲歌”而是“喜调”。人们是借传统的形式,来表达对新人的祝贺。这说明此俗的性质已经发生了质的变化。

(二)、土家族生产及分配习惯法