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福建省实施《中华人民共和国工会法》办法

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福建省实施《中华人民共和国工会法》办法

福建省人大常委会


福建省实施《中华人民共和国工会法》办法
福建省人大常委会


(1992年10月27日福建省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 工会组织
第三章 工会的权利和义务
第四章 基层工会组织
第五章 工会的经费和财产
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为更好地贯彻实施《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》),根据本省实际情况,制定本办法。
第二条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织,是国家政权的重要社会支柱,在建设有中国特色社会主义的事业中具有重要的地位和作用。
凡在企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,均有依法参加和组织工会的权利,任何单位和个人不得限制和剥夺。
第三条 工会必须遵守和维护宪法,以宪法为根本的活动准则,依照工会章程独立自主地、创造性地开展工作。
各级国家机关及其所属部门,企业、事业单位,都应支持工会依法开展工作。任何单位和个人都不得侵犯工会的合法权益。
第四条 工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利,发挥国家主人翁的作用,通过各种途径和形式,参与管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务;协助人民政府开展工作,维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。
基层工会组织职工依照法律规定参加本单位的民主管理和民主监督。
第五条 工会在维护全国人民总体利益的同时,维护职工的合法权益。
第六条 工会坚持以经济建设为中心,坚持改革开放,动员和教育职工以主人翁态度顾全大局,积极支持和参与企业深化改革,转换经营机制,努力完成生产任务和工作任务,提高经济效益,发展社会生产力。
第七条 工会对职工进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,民主、法制、纪律教育,以及科学、文化、技术教育,提高职工队伍素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。
第八条 各级工会发展和加强外商投资企业工会工作,与外商合作共事,共谋企业发展,为职工群众服务,为促进改革开放服务,为经济建设服务。
第九条 福建省总工会发展和加强同各国地方工会及产业工会之间的友好合作关系,发展和加强同台湾、香港、澳门地区工会之间的友好往来。

第二章 工会组织
第十条 工会各级组织按照民主集中制原则建立,上级工会组织领导下级工会组织。
第十一条 凡未建立工会组织的企业、事业单位,上级工会有权派员到该单位宣传《工会法》及有关法律、法规,指导组建工会。
未建立工会组织的外商投资企业、乡镇企业、私营企业职工在上级工会指导下,成立企业工会筹备组,发展会员,召开会员或会员代表大会,民主选举产生工会委员会。
第十二条 基层工会、县、市工会及产业工会的建立,须报上一级工会批准。基层工会委员会一般不设常务委员会,大型企业、事业单位的基层工会委员会如因工作需要,经上一级工会批准,也可以设常务委员会。
第十三条 工会会员大会或者会员代表大会有权依照工会章程撤换或罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。
第十四条 各级工会设女职工委员会,女职工不足二十五人的基层工会设女职工委员。
女职工委员会主任一般由工会副主席兼任。
第十五条 省、市、县总工会,各产业工会,自成立之日起即具有社会团体法人资格。基层工会组织具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的,由上级工会依法确认后,具有社会团体法人资格。
第十六条 基层工会组织需要撤销时,应报上一级工会审批。其他单位或个人均无权撤销或者兼并工会组织。
第十七条 工会主席、副主席在任职期间,不得随意调动其工作。确因工作需要调动的,应事先征得本级工会委员会和上一级工会同意。征求上一级工会意见要正式行文,上一级工会在接到征求意见后十五日内作出书面答复,逾期不答复的,视为同意。
第十八条 工会主席、副主席由民主选举产生,实行任期制,可以连选连任。任职期间,享受国家和省有关规定的待遇。任期届满不再担任工会主席、副主席职务的,应作妥善安排。

第三章 工会的权利和义务
第十九条 全民所有制和集体所有制企业、事业单位都应依法建立健全职工代表大会制度、三级民主管理制度、民主决策程序制度、内部分配公开制度、民主评议干部制度。上述各项制度应由职工代表大会审议通过生效。企业、事业单位行政违反职工代表大会制度和其他民主管理制度
,工会有权提出意见。
第二十条 工会代表职工对企业、事业单位执行劳动法律、法规和社会保险制度,制定内部劳动规章制度实施监督。
企业、事业单位违反国家有关劳动(工作)时间、休息时间、加班加点等的规定,工会有权要求予以纠正。
企业、事业单位违反保护女职工特殊权益的法律、法规,工会及其女职工组织有权要求予以纠正。
第二十一条 工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订个人劳动合同。政府有关部门和企业、事业单位在起草劳动合同文本或条款时,应听取工会意见。
第二十二条 工会代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同(共保合同)。集体合同的内容主要是:工会组织职工完成企业、事业单位各项生产(工作)任务,遵守劳动纪律和企业的各项规章制度;企业、事业单位行政保证工资、福利、劳动条件改善以及职工培训等目标的实
现。集体合同经职工代表大会通过后,由工会负责人和企业、事业单位主要行政领导签名并加盖公章后生效。
第二十三条 企业拟做出辞退、处分职工的决定时,应将名单与理由,提前通知企业工会,听取工会的意见。工会认为不适当的,有权提出意见。
对全民所有制和集体所有制企业作出的开除、除名职工的决定,工会有异议的,有权要求重新研究处理。如双方意见仍不一致,按处理劳动争议规定办理。
第二十四条 工会参与劳动争议处理,应坚持“基层为主、调解为主、预防为主”的方针。
企业、事业单位设立劳动争议调解委员会,主任一般由工会主席兼任,依法主持本单位劳动争议调解委员会的日常工作。

省、市、县劳动争议仲裁委员会由同级工会派代表担任副主任委员,还可以派出兼职劳动争议仲裁员参加仲裁庭工作。
第二十五条 省、市、县总工会经司法行政机关批准可设立主要为工会和职工提供法律服务的机构。法律服务的范围和方式,由省总工会和省司法厅另行商定。
第二十六条 工会应支持企业、事业单位、机关行政方面依法行使职权,促进改革,发展生产;协助企业、事业单位、机关行政方面办好职工集体福利事业,做好工资、劳动保护和劳动保险工作。
第二十七条 工会会同劳动、卫生部门共同负责新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施的设计审查、竣工验收工作,未经签字同意,不得施工、投产和使用。
工会发现企业的劳动条件和安全卫生设施不符合国家要求,有权提出意见,企业和主管部门应当认真处理。
第二十八条 工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业,或在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,危及职工生命安全和会造成国家财产损失时,有权向企业行政或现场指挥人员提出停产解决的建议,如无效,应即支持和组织职工停止操作,撤离危险现场,职工工
资照发。
工会有权参加伤亡事故和其他严重危害职工安全和健康问题的调查,向有关部门提出处理意见,并有权要求追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任。
第二十九条 省、市、县人民政府与同级工会,政府所属部门与相应同级产业工会,每年召开一至二次联席会议,通报政府的重要工作部署和行政措施,研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。每次会议对议定的问题,均应作出纪要。联席会议议定问题的落实情况须在下一次会议
上通报。
除上款方式,双方还可商定采取其他适当方式。
第三十条 工会负责政府授予的职工劳动模范、先进生产(工作)者的管理工作。
第三十一条 工会对《工会法》规定的涉及职工利益的问题提出意见,或要求认真处理、纠正的,接受单位应当及时予以答复、处理、纠正。
第三十二条 工会可以派出代表就涉及职工权益的问题进行调查,有关单位及人员应予以协助,如实提供情况和材料。


第四章 基层工会组织
第三十三条 全民所有制企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权力的机构,依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的规定行使职权。企业的工会委员会是职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会的日常工作,检查、督促职工代表大会决
议的执行。职工代表大会闭会期间需要解决重要问题,由企业的工会委员会召集职工代表团(组)长和专门委员会(小组)负责人联席会议讨论解决,并向下一次职工代表大会报告,予以确认。
第三十四条 全民所有制企业的管理委员会应有工会及其女职工委员会的代表作为正式成员参加。企业召开涉及职工利益的会议,应当有工会代表参加。
第三十五条 城镇集体所有制企业的职工(代表)大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。
乡村集体所有制企业的职工(代表)大会对企业经营管理中的问题提出意见和建议,评议、监督厂长(经理)和其他管理人员,维护职工的合法权益。
第三十六条 集体所有制企业工会是职工代表大会的工作机构,支持和组织职工参加民主管理和民主监督。
第三十七条 中外合资、合作经营企业的董事会讨论企业的发展规划、生产经营活动、职工培训计划等重大事项,研究决定有关工资制度、生活福利、职工奖惩、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题时,应通知工会代表列席会议,听取工会的意见,取得工会的
合作。
第三十八条 外资企业和私营企业研究决定有关工资福利、职工奖惩、劳动保护和劳动保险等事项时,应当听取工会的意见,取得工会的合作。
第三十九条 全民所有制和集体所有制事业单位工会的权利义务,比照相同所有制企业执行。
第四十条 机关工会应协助行政领导加强民主建设,参加干部民主评议,参与行政事务管理,关心职工生活,反映职工的意见和要求,维护职工合法权益。
机关建立职工大会或职工代表大会制度,就涉及职工切身利益的问题进行民主管理和民主监督。机关工会委员会是其工作机构,负责职工代表大会或职工大会的日常工作。
第四十一条 股份制企业工会代表依法参加监事会,代表职工实施民主监督。
公有资产占控股地位的股份制企业工会负责人可代表职工参加该企业董事会。
第四十二条 基层工会委员会召开会议或者组织职工活动,应在生产或者工作时间以外进行,需要占用生产或者工作时间的,应当事先与行政方面协商,取得行政方面的支持。
全民所有制和集体所有制企业、事业单位工会不脱产的委员因参加会议或者工会组织的活动,占用生产或者工作时间,其工资照发,劳动(工作)量计算、职称评聘等其他待遇不受影响。
第四十三条 全民所有制和集体所有制企业、事业单位以及机关工会委员会的脱产专职工作人员的工资、奖励、补贴由所在单位行政支付。劳动保险和其他福利享受本单位职工同等待遇,按所在单位行政管理人员有关经费相同渠道列支。

第五章 工会的经费和财产
第四十四条 建立工会组织的企业、事业单位、机关应按每月全部职工工资总额的百分之二于每月十五日前向工会拨交经费。全部职工工资总额的组成按国家统计局的统一规定执行。
由财政拨款的机关、事业单位,已建立工会组织的,应把按职工工资总额的百分之二拨交工会经费列入年度预算。
建立工会组织的外商投资企业和私营企业,依照国家有关规定向本企业工会拨交经费,由本企业工会依照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。
未按照规定拨交或者逾期拨交工会经费的,经工会通知,由缴款单位的开户银行代为扣交,并按欠交金额每日千分之五扣收滞纳金。
第四十五条 各级人民政府和企业、事业单位、机关根据财力,每年给工会一定的经费补助。
第四十六条 工会应当根据经费独立原则,建立经费预算、决算制度和经费审查监督制度。
第四十七条 各级工会、按产业垂直管理经费的产业工会和基层工会委员会,应建立经费审查委员会,对本级工会经费收支和财产管理实行审查监督。
工会经费的审计工作,按省总工会、省审计局联合制定的内部审计办法执行。
第四十八条 地方工会、产业工会及具有社会团体法人资格的基层工会,可以兴办为职工服务、为工运事业服务、为促进改革和发展社会生产力服务的企业、事业。

工会兴办企业、事业,应向所在地工商管理机关申请登记注册。实行独立核算、自主经营、自负盈亏、照章纳税。纳税有困难的,可申请减、免税。
工会兴办的企业、事业属工会所有,受法律保护,任何单位和个人不得平调、挪用工会兴办的企业、事业的财产。
第四十九条 省、市、县人民政府和主管部门,应提供同级工会组织用于办公和文化、教育、科技、体育、疗养、休养等集体福利事业的房屋、场地和设施。
企业、事业单位、机关应提供工会基层委员会必需的办公用房设施和活动场所。
第五十条 工会所有的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。因各种原因被侵占、挪用和调拨的,各级人民政府应主动帮助同级工会采取有效措施限期解决。
第五十一条 工会会员离休、退休后,可继续保留会籍。各级政府应努力提高离退休职工的生活福利待遇,做好离退休职工的管理服务工作,以各种优惠政策支持工会组织离退休职工兴办第三产业,增加收入,改善福利待遇。
第五十二条 县级以上各级工会及其所属事业单位离休、退休人员的费用,凡实行社会统筹的,由统筹基金中支付;没有实行统筹的,由同级财政负担。

第六章 附 则
第五十三条 本办法自公布之日起施行。



1992年11月6日
初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕 郭春枝(助)


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、 移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献:
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【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律观念的现代化》,《法学研究》,1996年第3期。【5】朱景文著:《现代西方法社会学》,法律出版社1995 年版。
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【7】李辉,丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ],前沿,2003(9)。




村党支部书记截留下拨的修路款据为已有是贪污还是侵占?

左国新


[基本案情]:2001年,丁某在任某村党支部书记(兼出纳)期间,得知县交通局有一笔专项资金用于乡村公路改造工程,就通过所在乡政府争取到了50万元资金用于本村的公路改造。同时,村里也按上面的要求集资了50万元作为公路改造的配套资金。在县交通局下拨资金的时候,丁某利用职务之便,私自截留了5万元据为已有,直至案发。检察机关以贪污罪将丁某提起公诉,法院以职务侵占罪判处丁某有期徒刑1年。

[分歧意见]:第一种意见认为,丁某的行为构成职务侵占罪。理由是:(1)丁某是基层组织工作人员,不具备国家工作人员的主体身份,不符合贪污罪的主体特征;(2)丁某侵吞的资金是交通局拨给该村的公路改造款,这些钱已属于村里的集体财产。丁某身为村基层组织工作人员,利用职务之便,侵吞集体财产,符合刑法第271条之规定,应定职务侵占罪。

第二种意见认为:丁某的行为构成贪污罪。理由是:(1)丁某是村党支部书记兼出纳,属于基层组织工作人员;(2)根据全国人大常委会《关于第93条第二款的解释》第七条的规定,村基层组织工作人员在协助人民政府从事其他行政管理工作时,属于“依照法律从事公务的人员”。乡村公路改造项目是国家的扶助项目,该村的公路改造国家已经立项,丁某在为村里进行公路改造工程时,其行使的职务就属于协助人民政府从事其他行政管理工作。所以,丁某符合该“解释”第七条的规定,属于“依照法律从事公务的人员”,其侵吞5万元的行为构成了贪污罪。

[评析意见]:笔者同意第二种观点。

本案中判断丁某是侵占还是贪污,焦点在于丁某在为村里进行公路改造的行为,是履行村干部的职务行为还是协助人民政府行使行政管理的行为?如果是协助人民政府行使行政管理职权,就是贪污罪,否则就只能定职务侵占罪。有些人认为,该村公路改造的资金一部份是县交通局下拨的,一部份是村民自筹的,而且,交通局的公路改造资金也是村里主动争取来的,因此,公路改造是村里自己内部事务,不能算作是政府行为。笔者不同意这一观点,理由是:(1)交通局是政府的一个职能部门,代表政府管理乡村公路改造工程,公路改造的专项资金列入了政府的财政预算,具有很强的计划性。该村“主动”争取公路改造专项资金,恰好符合政府的这一精神和条件,不能简单地认为是村里自己的事,如果不符合政府的资金投向,村里也争不到资金;(2)政府下拨专项资金,要求专款专用,并有责任对资金的使用情况进行监督和管理。事实上,交通局在下拨这些资金时,是根据工程的进度分步下拨的。由此可见,该村的公路改造工程不仅仅是该村自己的事,而且也是政府为改善乡村公路行使的行政管理职能,丁某在为村里进行公路改造时,也是在协助政府行使行政管理职能。