“寄宿罪状”之提出
——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合

欧锦雄


摘要：目前，我国刑法典并未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，对不纯正不作为犯罪定罪处刑有违罪刑法定原则。为了使罪刑法定原则得以全面贯彻，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯罪的罪状应采用一种新罪状——“寄宿罪状”。寄宿罪状的制定可以使各种不纯正不作为犯罪均具有各自独立的犯罪构成，且构成要件明确化，从而使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则，同时，寄宿罪状的制定还可以使不纯正不作为犯罪的立法更具科学性，也可以使我国的犯罪构成理论愈趋完善。文章对寄宿罪状的概念、特征、意义及其制定等问题进行了全面的分析。
关键词：不作为、犯罪、不纯正、寄宿罪状、罪刑法定

不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪，它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪，又称不真正不作为犯罪，一般认为，它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪，因此，对纯正不作为犯罪定罪处刑，并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是，我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢？这是一个值得深思的问题。笔者认为，目前，我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。但是，不纯正不作为犯罪与其相对应的
作为犯罪具有基本相当的社会危害性，它确有定罪处罚之必要，因此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪，以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。为了解决不纯正不作为犯罪的立法化问题，笔者斗胆地提出制定“寄宿罪状”的立法主张，以求教于刑法界同仁。
一、关于处罚不纯正不作为犯罪的争论及评析
在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作为犯罪是否违反罪刑法定原则？这是外国刑法学者争论已久的问题，但是，我国刑法学界对这一问题并没有予以足够重视。这一问题是大是大非的问题，是研究不纯正不作为犯罪的基础问题，同时，也是有无必要制定“寄宿罪状”的理论问题，因此，有必要予以分析。目前，刑法学界对这一问题存在着两种截然相反的观点。一种观点认为，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。持这一观点的学者又从不同角度论述其理由。以前的义务侵害说认为，处罚不真正不作为犯依据的不是成文法而是习惯法，所以，有学者认为，义务侵害说违反罪刑法定主义。（1）迈耶在批判“保证人说”时指出，这里的法定义务（保证义务）并没有明确规定在犯罪构成中。 因此，法定义务就只能在习惯法上寻找。这缺乏实定法的根据，是构成要件的扩张。 因此，处罚违反法定义务的不作为不外乎是类推适用作为犯的犯罪构成要件， 这违反罪刑法定主义。（2）阿明•考夫曼及魏采尔认为，不真正不作为犯符合独立于作为犯构成要件的、没有规定在法规上的命令构成要件。其结果处
罚不真正不作为犯罪是类推适用具有共同的保护法益及法定刑的作为犯构成要件，从而产生了与罪刑法定原则相抵触的疑问。（3）金泽文雄则指出，不真正不作为犯是以作为义务为其本质构成的，而该作为义务产生于命令规范，故不真正不作为是违反命令规范的犯罪。而规定作为犯的规范是一种禁止规范，根据作为犯的处罚规定，认定违反命令规范的不真正不作为犯，无疑是类推解释，违反罪刑法定原则。（4） 而黎宏博士认为，处罚不真正不作为犯罪是同罪刑法定主义的明确性原则相抵触的。（5）上述学者分别从是否违反罪刑法定原则的派生原则（排斥习惯法原则，禁止类推原则和明确性原则）的角度来阐述处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。
另一种观点认为，处罚不纯正不作为犯罪不违反罪刑法定原则。德国、日本刑法理论上的通说仍然肯定不真正不作为犯的可罚性，并认为处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。（6）日高义博认为，在今天，“禁止类推解释”并不是要求严格的文理解释。通说允许扩张解释而不允许类推解释，两者的区别是由是否超出了刑法条文预定范围的解释决定的。通说上允许的扩张解释，也可以说是运用了某种程度上的类推解释。类推解释和扩张解释以合目的性和逻
辑必然性为标准来区分。（7）日高义博还提出，“根据构成要件的等价值性来填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，解决了等置问题。既然等置问题得以解决，就可以说处罚不真正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释。而且所明确的解决等置问题的标准也说明了处罚不真正不作为犯并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。同时，既然在构成要件的等价值性上寻求解决等置问题的标准，也就明确限定了不真正不作为犯的成立范围，同时又为法官进行构成要件的补充提供了指南，所以，满足了罪刑法定主义派生原则之一的‘构成要件明确性’的要求。”（8）香川达夫则正面肯定类推解释，从而肯定不真正不作为犯的可罚性。（9）肖中华博士认为，不纯正不作为犯的处罚归根结底属于法律解释或学理上的问题。（10） 持这一观点的学者主要是从是否是类推解释、如何对待类推解释的角度，或者从法律解释、学理的角度来说明处罚不纯正不作为犯罪并不违反罪刑法定原则。
笔者认为，在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作犯罪是违背罪刑法定原则的。坚持罪刑法定原则是依法治国的必然要求，因此，我国新刑法典第3条明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国罪刑法定原则的明文规定。罪刑法定包括罪之法定和刑之法定。罪之法定是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的犯罪构成是什么，均必须由法律明文规定。刑之法定是指有哪些刑种、各种刑种如何适用、每种犯罪的量刑幅度如何，均由法律明文规定。罪刑法定原则有以下几个派生原则：禁止类推原则、排斥习惯法原则、明确性原则。
不纯正不作为犯罪和作为犯罪的犯罪构成结构和规范结构是不同的。首先，两者的犯罪构成存在较大的区别。两者损害的客体（法益）和主观要件没有明显的区别，它们的区别主要在于犯罪主体和犯罪客观要件。不纯正不作为犯罪的犯罪主体要求负有某种特定义务，而作为犯罪的主体不要求负有这种特定义务。两者的显著区别在于犯罪客观要件，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。（11） 其次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令性规范）。既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，因此，从理论上讲，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪应是各自独立的、不同类的两种犯罪。在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于指鹿为马，属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，这势必违反罪刑法定原则。
目前，我国新刑法典并未明文规定不纯正不作为犯罪，但是，在实践中，刑事司法实务界依以往的习惯仍对不纯正不作为犯罪进行定罪处罚，这显然违反了罪刑法定原则。
对于不纯正不作为犯罪，可否通过类推解释以其相对应的作为犯罪的有关规定对其定罪处罚呢？关于类推和类推解释的问题，刑法学界有两种相反的观点。一种观点认为，应禁止类推和类推解释，因为类推和类推解释是违背罪刑法定原则的，这已成为通说。另一种观点则认为，可适用类推和类推解释，例如，甘雨沛教授、何鹏教授在论著中提到，绝对的罪刑法定原则是绝对禁止类推及类推解释的，但是，随着社会的不断前进，文化不断发展，情况不断变化，过于拘泥于罪刑法定主义原则，绝对禁止类推运用，有碍于刑法的合目的性、合理性的解释论。因此，丹麦、格陵兰等国家在刑法典中也有类推适用的规定，有的国家如日本，虽在宪法中规定了罪刑法定主义，但却借扩张解释之名，进行类推解释之实。（12）对于后一种观点，在刑法典明文规定类推和类推解释制度的情况下，即使说，适用类推和类推解释可以认为其遵循了相对罪刑法定原则，但是，在法律没有规定类推制度的情况下，若仅以学理适用类推，则绝对是违反罪刑法定原则的。笔者认为，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上有着较大的不同，它们是完全不同类的两种犯罪。在我国，对于不纯正不作为犯罪，在法律没有规定类推制度的情况下，如果通过类推解释以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑对其定罪处
罚，就属于无法律依据的、牵强的学理类推，这是违反罪刑法定原则的。其实，对于不纯正不作为犯罪来说，完全可以通过立法解决其犯罪构成要件明确化的问题， 具体做法是后文提到的“寄宿罪状”的制定。一旦科学地解决了不纯正不作为犯罪的立法化问题，即可消除或减少前述的理论纷争。
香川达夫正面肯定类推解释，从而肯定不纯正不作为犯罪的可罚性，这是在无法通过立法来解决不纯正不作为犯罪的构成要件明确化的情况下的无奈之主张。而他所肯定的类推解释其实是学理的类推解释。日高义博根据构成要件的等价值性，解决等置问题，以此认为，处罚不纯正不作为犯罪依据的是构成要件的恰当解释，而并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。但是，由于刑法典并没有明文规定有不纯正不作为犯罪，更没有规定作为犯罪与其相对应的不纯正不作为犯罪具有构成要件的等价值性，因此，日高义博的解释也无法摆脱学理的类推解释之嫌。肖中华博士提出的依法律解释或学理解决不纯正不作为犯的处罚问题，同样，也存在学理的类推解释之嫌或越权解释之嫌。应当强调，对于类推解释，若刑法典未明文规定允许适用，甚至司法解释也未明文规定允许适用，那么，这些类推解释属于学理上的类推解释，它们均无法律效力，而越权解释同样也无法律效力，司法人员若以此为据处罚不纯正不作为犯罪则违反罪刑原则。
二、各国对不纯正不作为犯罪的立法态度
既然不纯正不作为犯罪具有可罚性，而在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作为犯罪又有违罪刑法定原则，因此，我国刑法典在立法上应明文规定对不纯正不作为犯罪定罪处刑的内容，从而使处罚不纯正不作为犯罪有法可依。为了在刑法典上更科学地规定不纯正不作为犯罪，确有必要考察各国对不纯正不作为犯罪的刑事立法例及立法态度。通过考察，若发现有可用的刑法立法例或可参考的立法主张，就可以将其移植过来，或借鉴其合理之处，并进行必要的立法创新。寄宿罪状之提出，即是在考察各国立法态度后受到启发而产生的立法创新思想。
从各国的刑法立法例及有关争论看，对不纯正不作为犯罪的立法态度有以几种：
（一）从罪刑法定原则出发，完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚。持该种立法态度的国家有法国和比利时。在法国，自由主义的思想根深蒂国，与此相应，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观念得到广泛支持，所以，在法国，不纯正不作为犯罪是不可罚的。（13）
（二）采取在总则中设立一般处罚规定的方法。最近的立法例采用的都是这种方法。（14）例如，德国刑法总则第十三条对不纯正不作为犯罪的处罚规定：
“第十三条（由不作为实施）
（1）对符合刑罚法规所规定的构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法必须保证不发生结果且其不作为与由作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。
（2）不作为犯之刑，得以第四十九条第一款减轻之。”（15）
（三）采用在分则中规定的方法。分则立法的大致目标可以说是把至今不纯正不作为犯罪的典型的犯罪形态个别地规定，（16）或者把不纯正不作为犯罪的犯罪形态逐个地规定。例如，关于不作为杀人的规
定，格林瓦尔德提出在杀人罪规定的后面设立如下关于防止死亡结果的规定：
“第×条（不防止死亡结果）
1、不防止人的死亡结果，且符合下列规定之一者，和导致人的死亡者视为同等。
（1）和被害人是亲子关系或是其配偶者；
（2）和被害人在生活中结为密切关系者；
（3）承担保护被害人之责任者；
（4）从事与被害人同时伴有危险之工作者；
（5）由危险行为导致发生死亡之高度盖然性者。
但是，不作为之刑罚，得依第六十五条减轻之。
2、没有阻止成年人自杀者，且其自杀基于自由决意，而决意并非由于事实之错误的情形，不予处罚。”（17）
（四）放弃考虑不纯正不作为犯罪的立法。因为立法技术上不能明确规定法定作为义务产生的根据及范围，就不能满足构成要件明确
性要求。具体对不纯正不作为犯罪的处罚应象以往那样，委托给学说，判例。（18）
笔者认为，第一种立法态度完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚，这是不明智的，因为不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪的社危害性大体相当，确有以刑罚处罚的必要。因此，这一观点是不值得赞同。
第二种立法态度主张在总则中设立一般性处罚规定，其目的是想解决违反罪刑法定原则的问题，但是，从现有立法例及理论解释来看，其规定的内容只作一般的、宣言性的原则规定，且其理论在解释上不将总则的规定作为不纯正不作为犯罪构成要件内容看待,所以,其无法使不纯正不作为犯罪的构成要件明确化,这同样有违于罪刑法定原则。
第三种态度主张在分则中规定不纯正不作为犯罪。若按这种作法就需要大规模地修改刑法典，这将会使刑法典变得过于庞大和繁杂。
庞大而繁杂的刑法典，不利于司法，也不利于普法，因此，这一立法主张也是不可取的。
第四种态度主张放弃考虑对不纯正不作为犯罪的立法，但是，前文已论证，在刑法未有明文规定的情况下，对不纯正不作为犯罪定罪处罚是违反罪刑法定原则的。
从前述四种立法态度看，它们均存在着明显的缺陷，因此，在不纯正不作为犯罪的立法问题上，我国刑事立法不能照搬其刑法立法
例，也不能不加分析就全部接受其立法观点。笔者认为，就不纯正不