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中国司法机构改革研究

谭世贵
　　1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大号召，同时明确要求“推进司法改革，从制度上保障司法机关依法独立行使检察权和审判权”；1998年中央行政机关即国务院进行了建国以来力度最大的机构改革，目前省级行政机构改革正在紧张有序地进行。这一切，使得司法机构改革迫在眉睫，再也不能无动于衷了。为此，笔者不揣冒昧，在认真分析我国司法机构现状的基础上，提出改革原则和初步构想，以期对我国即将进行的司法机构改有所裨益。
　　一、中国司法机构现状的基本分析
　　建国以来，我国司法机构经过变革和发展，已形成了一个庞大的司法体系。按照大家的普遍看法或者从诉讼的角度来看，我国的司法机构包括公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院。在诉讼活动中，公安机关和国家安全机关担负侦查职能，其中公安机关负责危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等大多数犯罪案件的侦查工作；国家安全机关负责危害国家安全犯罪案件的侦查工作；人民检察院既担负侦查职能、起诉职能，又担负法律监督职能，负责国家工作人员贪污贿赂犯罪和渎职犯罪等职务犯罪案件的侦查工作和所有公诉案件的审查起诉工作，并对公安机关和国家安全机关的侦查活动、人民法院的审判活动和判决裁定的执行活动是否合法进行法律监督；人民法院担负审判职能，依法对刑事案件、民事案件和行政案件进行审判。应当肯定，我国司法机构在保障经济建设和社会稳定，维护国家、集体利益和公民合法权益方面发挥了极其重要的作用，但随着社会主义市场经济体制的建立和发展以及司法实践的深入进行，其自身的弊端和与外部环境不相适应的问题已日益明显和突出。主要表现在：
　　（一）人民检察院作为国家法律监督机关名不符实
　　按照列宁的法律监督理论和前苏联检察制度的模式，新中国成立之后便设立了人民检察机关。1949年颁布的《中央人民政府组织法》规定：“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任”，1954年颁布的第一部宪法将最高人民检察署改称最高人民检察院，并规定它“对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”。这些规定无疑都体现了检察机关的法律监督性质。文化大革命中，人民检察机关被砸烂和取消。1978年我国重建人民检察院，1982年颁布的我国现行宪法第129条明确规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这是我国检察机关与资本主义国家检察机关的重要区别，也是我国检察制度的显著特色，对于维护社会主义法制的统一和尊严具有极其重要的作用。但在具体立法上，人民检察院的法律监督性质并未得到全面体现，其监督的范围仅限于诉讼领域，而在立法领域、行政领域对宪法和法律、法规的执行和遵守情况并无监督权。换言之，按照刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定，人民检察院仅有权对刑事诉讼、民事审判活动和行政诉讼实行法律监督，因此人民检察院实际上只是一个诉讼监督机关，而难以成为名副其实的法律监督机关。此外，按照人民检察院组织法和刑事诉讼法的规定，检察机关有通知立案权、通知纠正违法权，但被通知机关不执行检察机关的通知，检察机关便束手无策，无权采取进一步的措施，从而也使检察机关的监督流于形式。
　　（二）人民法院和人民检察院未能真正独立行使审判权或检察权
　　我国宪法确立了审判机关、检察机关与同级人民政府平等的法律地位，而且明确规定人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于人事、财政体制和工作机制上的原因，因而宪法规定的原则难于落到实处。首先，按照人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，地方各级人民法院和人民检察院的领导人员、审判员、检察员以及审判委员会委员和检察委员会委员均由本级人民代表大会及其常务委员会选举或任命，但根据党管干部的原则，在上述人员提交选举或任命前，须由本级党委讨论同意。同样，上述人员的免职亦由本级党委或其组织部门向人大提出。而政府的领导人员在本级党委的组成人员中通常占大多数。因此，在地方党委或政府实际上握有司法人员升降去留大权的情况下，司法人员就不愿意冒丢“乌纱帽”的危险去独立行使职权。其次，地方各级人民法院和人民检察院的经费列入本级政府预算，由财政拨给。在这样的财政体制下，司法机关也不可能冒“无米之炊”或“少米之炊”的危险去独立行使职权。再次，我国县级以上各级党委均设有政法委员会，而且大都由公安厅（局）长任书记，由法院院长和（或）检察长任副书记，或者由一名省（市、县）委常委任副省（市、县）长兼政法委书记，分管政法工作。在实际工作中，人民检察院和人民法院遇有重大疑难或复杂的案件都要提交政法委员会，由其协调、研究并提出处理意见。因此，在这种工作机制中，指望人民法院和人民检察院依法独立行使职权，很难说还有多少实际意义。由于地方和部门保护主义对司法工作的干扰严重，因此一段时间以来，一些案件审判质量不高，特别是少数经济、民事案件审判不公，少数司法人员办关系案、人情案、金钱案的现象十分突出，①执行难的问题日益严重，从而引起人民群众的强烈不满，司法机关在人民群众中的威信急剧下降，司法信任危机随之产生和扩散。
　　（三）司法机构臃肿庞大，司法人员素质偏低，司法效率不高
　　1992年，我国人口为11.66亿人，全国各级人民法院共有审判人员约14万人，平均8300多人中便有一名法官，而同期英国人口为0.58亿人，其正式法官数量为500多人，即每11多万人中才有一名法官。②我国各省、自治区、直辖市高级人民法院的法官一般为200人至300人，而美国州最高法院仅配置法官5人至9人，其中包括首席法官１人；我国最高人民法院的法官达数百人，而美国联邦最高法院仅有法官９人，其中包括首席法官１人。③我国司法人员虽然数量众多，但是素质偏低。据报载，1997年全国法院系统25万名干部中，本科层次的占5.6%，研究生只占0.25%；检察系统18万名干部中，本科层次的占4.0%，研究生只占0.15%。④而国外大部分国家的法官、检察官都是法学本科毕业。由于法官、检察官素质偏低等原因，因此我国司法效率不高。例如1997年全国各级法院有审判人员（不含书记员、法警和其他干部）17万余人，当年审结各类一审、二审、审判监督案件5673868件，平均每人审结33件，每人每月审结2.87件；全国各级检察院的检察人员（不含书记员、法警和其他干部）约16万人，当年共办理批捕、起诉和自行侦查案件共878432件，平均每人办案5.49件，每人每月办案仅0.45件。⑤
　　（四）司法机构在工作机制上与行政机关雷同，不符合司法工作的特殊性要求
　　由处理各种诉讼案件和复杂纠纷决定了，司法工作有其特殊性，必须对其进行科学的管理，并将司法工作和行政工作严格区分开来，但几十年来我国却逐步形成了行政化的工作机制。长期以来，人民法院对案件的审判通常由独任庭或合议庭审理并提出处理意见，然后报庭长审核和院长审批，重大、复杂或疑难案件由院长提交审判委员会讨论决定；下级人民法院审判案件，如遇重大、疑难或复杂的案件，往往向上级人民法院请示，由上级人民法院作出指示，然后下级人民法院按照指示作出判决。这些做法明显带有行政工作色彩，与世界各国通行的法官独立原则以及我国宪法确定的上下级法院之间为审级监督关系而非领导关系的原则相悖，不符合司法工作的特点，难以实现司法公正。
　　（五）司法机构的某些权力缺乏制约和监督，容易产生权力滥用和司法腐败
　　人民检察院是国家法律监督机关，依法有权对公安机关和国家安全机关的侦查活动是否合法进行监督，但人民检察院自己又对国家工作人员职务犯罪的案件进行侦查。虽然人民检察院内部作了分工，即反贪污贿赂机构和法纪检察机构分别负责贪污贿赂案件或渎职案件的侦查工作，审查批捕机构负责该类案件的审查批捕工作，审查起诉机构负责该类案件的审查起诉工作，各工作机构之间实现了一定程度的制约和监督，但该类案件的立案侦查（包括采取重要的侦查行为）、审查批捕和审查起诉一律由检察长决定，重大案件还应提交检察委员会讨论决定。因此在这种情况下检察机关的内部制约和监督很难说还有多少的实际意义。又如，按照民事诉讼法的规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，其方式为最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉；人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。而对于人民法院的执行工作，则法律并未赋予人民检察院以监督权，从而形成了监督的空白。这种不受监督的权力既会导致腐败的产生，同时也会导致执行难问题的出现。试问，法院自己审判自己执行，缺乏监督，没有压力，能够雷历风行地执行吗？答案显然是否定的。因此执行难既有社会原因（如地方保护主义的干扰和影响）和法律原因（如没有强制执行法），但也有体制原因。这应当引起我们的高度重视。
　　二、我国司法机构改革应遵循的原则
　　对我国司法机构进行改革，除要正确地认识它所存在的问题和弊端外，还必须坚持和遵循科学、合理的原则，才能做到方向明确，方案可行，达到预期的效果。党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》又将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了宪法，这为司法改革指明了方向和提供了宪法依据。因此，进行司法机构改革，必须符合依法治国的总要求，并在此前提下遵循以下几项原则：
　　（一）有利于司法公正的原则
　　司法公正是司法机构的生命和灵魂，是实施依法治国方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。那么，什么是司法公正呢？公正，即公平和正义，历来被视为人类社会的美德，是人类孜孜以求的崇高理想。虽然“关于永恒公平的观念不仅因时因地而变，甚至也因人而异，它是如米尔柏格正确说过的那样，‘一个人有一个理解’”，⑥“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌”，⑦但随着人类社会的发展，人们已通常将正义视为法律制度应当具备的优良品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义的化身。⑧而关于正义的外延，则普遍地认为应当包括实体正义和程序正义。由此司法公正无疑包括实体公正和程序公正两个基本方面。所谓实体公正，又包括案件事实真相的发现和对实体法的正确适用两个内容，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求，因为只有适用法律正确，人们依赖法律而具有的权利和义务才能最终得到实现。所谓程序公正，主要是指诉讼程序、诉讼方式、诉讼步骤具有正当性和合理性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。现代各国诉讼法普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。毫无疑问，我国司法机构改革必须有利于司法公正的实现。因此，在我国司法机构的设置、职能和工作机制中，凡是有利于实现司法公正的，就应当予以保留和坚持；凡是不利于实现司法公正或妨碍实现司法公正的，就应当坚决予以改革和完善。
　　（二）保证司法独立的原则
　　司法公正和司法独立密切相连。其中，司法公正是目的，司法独立则是保证。很难设想，司法机构和司法人员在办案过程中受到了外部势力的干扰、影响或染指，它还能保持客观态度进而作出公正裁判！实践证明，离开了司法独立，司法公正便是一句空话。由此可见，司法能否公正，主要依赖于司法是否独立。这样，司法独立便成为现代各国重要的宪法和法律原则。例如，美国宪法第三条第一项规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院”。法国1791年宪法第五章第一条规定：“在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使之”。日本国宪法第七十六条第一款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院”。德国在1877年颁布的法院组织法则明确规定：“审判权只服从法律，由法院独立行使”。我国宪法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了贯彻这一宪法原则，人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法又作了相应规定。鉴于我国司法机关未能真正独立行使职权的实际情况，党的十五大报告明确提出，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”为此，我国进行司法机构改革，必须以保证司法独立为重要目的，即通过改革，使司法机关能够有效地摆脱和抵制外部势力的干扰和影响，从而实现独立办案，公正司法，有效地维护社会主义法制的统一和尊严。
　　（三）以权力制约权力的原则
　　自国家和阶级产生以来，权力便具有极大的诱惑力和腐蚀力。英国思想家罗素在他的名著《权力论》中指出：“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象”。因此，只要有国家和国家权力存在，掌握权力的人就可能以权谋私，进行权钱交易。正如英国历史学家约翰.阿克顿所说的那样：“一切权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对腐化”。那么如何克服权力的诱惑力和腐蚀力呢？资产阶级著名思想家孟德斯鸠曾一针见血地指出，“从事物的性质来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。⑨因此，要防止以权谋私、权钱交易的腐败现象发生，就必须对权力进行制约和监督。这就要求我们在对司法机构进行改革时，必须认真考虑以权力制约权力的问题，建立有效的制约和监督机制，以防止司法人员滥用权力，以权谋私，损害司法公正，危害国家和人民的利益。
　　（四）精简、统一、高效的原则。邓小平同志早在1982年就尖锐地指出：“精减机构是一场革命。......如果不搞这场革命，让党和国家的组织继续目前这样机构臃肿重叠、职责不清，许多人员不称职、不负责，工作缺乏精力、知识和效率的状况，这是不可能得到人民赞同的”。⑩党的十五大报告亦明确指出，要“根据精减、统一、效能的原则进行机构改革，建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系，提高为人民服务的水平”。据此，1998年3月国务院向九届全国人大一次会议提出了《国务院机构改革方案》并获得通过。随后国务院进行了机构改革，部委机构由原来的40个减少到29个，人员精简50%，目前省级行政机构改革也正在进行，而且改革力度与国务院机构改革大致相当。与此形成强烈反差的是，我国的司法机关还在不断增加内设机构（如不少地方的中级法院将刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭一分为二，分别设置一庭、二庭）和扩编增员，以致我国的司法机关已变成世界上机构最庞大，人数最多（现全国法院系统已超过30万人，检察院系统已超过20万人），而效率却很低（如前所述）的司法机构。因此，我国司法机构改革也必须遵循精简、统一、高效的原则，以实现司法资源的合理配置，切实提高司法人员的素质和司法工作的效率。
　　三、我国司法机构改革的初步构想
　　司法机构改革是一个系统工程，涉及到方方面面。限于篇幅，笔者仅就我国司法机构改革和改革后司法机构的职能转换问题提出若干初步构想，供有关决策部门参考。
　　（一）将人民检察院的反贪污贿赂机构及法纪检察机构和行政监察机关合并，组建国家廉政机关，全面负责贪污贿赂和渎职等国家工作人员职务上违法犯罪案件的查处工作，同时由国务院对地方各级廉政机关实行垂直领导。具体做法是：
　　１、在国务院之下设立廉政署。这样做，一是借鉴香港设置廉政公署的成功经验，使廉政署不仅是一个反贪污渎职的机关，而且更是一个预防贪污和渎职的机关，充分体现其在国家廉政建设和保持国家工作人员纯洁性方面的职能作用；二是使它与国家另一个重要监督机关即审计署相对应，成为社会公众易于认同的两大监督机关。
　　２、由廉政署全面负责国家的反贪污贿赂和反渎职工作。其理由，一是行政机关是国家政治、经济、文化事务的管理机关，因此由行政机关负责贪污渎职案件的调查、侦查工作是其管理国家政治事务的题中之义，实际上许多国家也是由政府负责这方面工作的，如英国、澳大利亚、瑞典、新加坡、泰国等；二是正如违反治安管理处罚条例的治安案件和危害社会治安、破坏公共安全的犯罪案件均由公安机关调查或侦查一样，国家工作人员贪污渎职的违法案件和犯罪案件也应由廉政署进行调查或侦查，以统一执法尺度，减少人财物耗费和案件移送的时间，从而准确及时地查处贪污渎职案件；三是可以有效地解决目前检察机关侦查贪污渎职案件缺乏监督的问题（即检察机关对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，但检察机关侦查贪污渎职案件的活动是否合法，却没有哪个机关对其进行监督），从而防止检察机关自身腐败的情况发生。
　　３、借鉴海关、金融、邮电管理体制的成功经验，建立国务院对地方廉政机关的垂直领导体制。这种体制的建立，既可以保证地方廉政机关不受当地党委、政府和其他机关的干涉，从而独立而充分地行使职权，有效地揭露和查处贪污渎职案件，也可以使地方各级廉政机关对同级法院、检察院的工作人员的贪污渎职行为依法予以查处，从而形成行政机关对检察权、审判权的有效制约，防范检察领域和审判领域的腐败现象。当然，对于各级廉政机关工作人员贪赃枉法、徇私舞弊等腐败渎职行为，检察机关有权依照刑事诉讼法的规定通知同级廉政机关立案侦查，从而形成检察机关对廉政机关的制约，进而在“一府两院”之间建立起以权力制约权力的有效机制。
　　应当指出，建立这一新体制后，现行的监察机关和党的纪律检查机构合署的体制应当取消，以避免党政不分，以党代政的现象发生。同时，建立这一新体制后，刑事案件的侦查权便一分为三，即贪污贿赂和渎职犯罪案件由廉政机关侦查，危害国家安全的犯罪案件由国家安全机关侦查，危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序等其他犯罪案件由公安机关侦查，从而实现侦查权由行政机关统一行使的目标，有利于检察机关对侦查权的监督，进而保障国家法律的统一实施。
　　（二）赋予人民检察院对所有法律（包括宪法）、法规的执行情况进行监督的权力，使检察机关成为名副其实的国家法律监督机关。
　　宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，但无论在立法上还是在实践上，人民检察院都无权对国家所有法律、法规的执行情况进行监督，它监督的范围仅限于诉讼领域，在立法领域、行政领域对宪法和法律、法规的执行情况进行监督的权力则分别由全国人大常委会和监察机关行使。针对我国日益增多的违宪行为，有的同志建议设立宪法法院或宪法监督委员会。笔者认为，这纯属多此一举。人民检察院本来就是国家设立的专门负责监督法律实施的机关，因此只要对现行的人民检察院组织法进行修改，增设人民检察院对宪法、法律、法规的执行情况进行监督的职能，即可解决这一问题。具体应规定：（１）人民检察院有权对所有法律、行政法规、地方性法规和行政规章进行审查，如发现全国人大常委会制定的法律与宪法相抵触，国务院制定的行政法规与宪法、法律相抵触，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规与宪法、法律、行政法规相抵触，行政规章与宪法、法律、法规相抵触，则最高人民检察院有权提请全国人民代表大会或其常务委员会，省、自治区、直辖市人民检察院有权提请本级国家权力机关进行审议并决定是否撤销；（２）人民检察院有权对所有法律的实施情况进行检查（包括列席行政机关的会议，调阅行政机关的文件及会议记录等资料），发现有关国家机关和单位有违法行为的，有权通知纠正或提出改进意见，接到纠正通知或改进意见的机关和单位，必须及时纠正或改进，并将纠正或改进情况报告人民检察院。如果有关机关或单位无正当理由，拒不纠正违法或改进工作的，则检察机关有权提请其上级机关或主管部门予以处理，必要时可以对有关人员予以纪律处分。实际上，这是把监察机关的执法监察职能划归检察机关。这样做的考虑是行政机关是国家权力机关的执行机关，对其执行法律、法令的情况应由国家法律监督机关进行外部监督，以避免监察机关内部监督所存在的监督不力的情况发生。上述两项规定的确立，既解决了长期以来检察机关的法律监督不到位的问题，又可以不再设立宪法法院或宪法监督委员会这样新的机构，从而达到精简、高效的目的。
　　（三）将民事、行政裁判的执行权由人民法院划归司法行政机关，撤销人民法庭建制和精减审判人员，提高人民法院的专业化水平，并将人民法院确立为我国唯一的司法机关。
　　１、按照现行法律规定，民事、行政裁判均由人民法院负责执行。如前所述，这种自己裁判自己执行的体制缺乏监督制约，容易导致腐败现象发生，因而必须进行改革。众所周知，我国各级行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关制定的各项法律、法令（刑法、民法和三大诉讼法除外），同理也应负责执行人民法院适用法律、法令作出的判决、裁定；而且我国刑事诉讼法和监狱法规定判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法送交监狱执行，也说明了执行工作的行政性质。据此，笔者认为，民事、行政判决、裁定发生法律效力后亦应由司法行政机关负责执行。具体可考虑在司法部设执行总局，在省、市（地区）、县司法行政机关设执行局、科、股作为执行管理机构并分别配置执行支队、大队和中队具体负责执行工作，同时由人民检察院对执行工作进行监督。
　　２、建国以来，由于强调审判工作要方便群众，走群众路线，因而逐步在乡、镇设置人民法庭，作为基层人民法院的派出机构。到1997年底，我国设有人民法庭1.5万个，其审判人员共７万多人。但客观地讲，这部分审判人员的水平普遍较低，由于远离城市，信息不灵，其业务素质也难以提高，而且相当一部分乡、镇人民法庭的经费和审判人员的工资待遇由乡、镇解决，加之由于乡、镇人手少，工作涉及方方面面，因而审判人员经常被要求从事诸如计划生育、扶贫帮困、催收公粮等行政性工作，从而人民法庭的权力日益乡镇化、行政化，很多地方的人民法庭实际上成为乡、镇的附属机构，审判独立无从谈起。鉴于随着经济的发展，我国的交通和通讯状况已发生了根本变化，原来为方便群众诉讼而设立人民法庭的根据已不复存在，因此除个别边疆省、区远离县城的乡、镇外，大多数乡、镇的人民法庭应当予以撤销，以维护司法的独立和尊严，利于司法公正。
　　３、根据宪法规定，审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；各级人民法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、审判委员会委员均由本级人民代表大会选举或由本级人民代表大会常务委员会任命，因而它们审判案件的权力来自国家权力机关的授权。而助理审判员则由本级人民法院任免，严格地讲他们并不具有审判案件的法定权力，因此冠以助理审判员的职务是与其实际身份不相符的。笔者认为，在进行司法机构改革时，助理审判员的名称应当予以取消，这部分人经考核符合条件的可以由国家权力机关任命为审判员，不符合条件的则应改任审判员（法官）的助手或调离审判岗位。
　　通过将执行权和执行机构划归司法行政机关、撤销人民法庭和取消助理审判员等项改革，人民法院的审判人员可以精减近一半左右，由此人民法院的专业水平将大大提高，一支素质优良、人员精干的法官队伍得以形成，从而为司法独立和司法公正打下坚实的基础和提供可靠的保证。为配合精减人员的改革，我国审判机关的职权亦应进行相应调整：一是取消人民法院依职权调查取证和采取财产保全措施的权力，即根据“谁主张、谁举证”的原则和公平裁判的需要，人民法院不应主动进行调查取证和采取财产保全措施；个别证据确需人民法院调查收集的，必须由当事人提出申请，并由法院作出是否同意的决定。如果同意的，则应交本案审判人员以外的专门调查人员进行。二是取消人民法院自己主动提起审判监督程序的权力，即对于人民法院已经发生法律效力的判决和裁定是否需要再审应由当事人决定并提出申请或由上级人民检察院提出抗诉，而不应由人民法院自己决定，以尊重当事人的处分权，维护生效判决和裁定的权威性。
　　４、长期以来，我国将公安机关、人民检察院、人民法院均作为国家司法机关，这既和大多数国家司法权仅由法院行使的做法不相一致，也难以确立人民法院生效裁判的终局性和权威性，同时亦使公安机关、人民检察院具有多重性质和多种身份，不利于其职能的正确行使。因此应对宪法和人民法院组织法有关条文进行修改，将人民法院正式确定为国家司法机关。
　　（四）改善党对审判工作的领导，并将审判委员会改为咨询机构，取消院长、庭长审批案件制度和案件请示制度，建立重大、疑难案件院长、庭长亲自参加合议庭审判的制度，分步实行上级人民法院对下级人民法院的直接管理体制，建立司法独立和司法公正的有效机制。
　　根据世界大多数国家的宪法和法律规定，司法独立均包括以下三项基本含义：一是法院独立审判，只服从宪法和法律，不受其他任何机关、团体和个人的干涉；二是每一个法院独立审判，只服从宪法和法律，不受上级法院的干涉，对于下级法院裁判中的错误，上级法院只能根据当事人的上诉或申请，依照上诉审程序、再审程序或监督程序予以纠正；三是法官独立审判，只服从宪法和法律，不受其他任何干涉（包括所在法院其他法官的干涉）。应当承认，只有包括上述三项基本含义的司法独立才是真正的司法独立，这样的司法独立才符合司法机关的特殊性，才能切实有效地实现司法公正。而我国宪法和法律规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”原则与司法独立原则还有相当距离，有关法律的一些具体规定和人民法院的某些做法则更是与司法独立相冲突，从而严重地阻碍着司法公正的实现。
　　１、按照我国宪法和法律规定，人民法院依照法律规定独立行使职权，只是不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是否可以受行政机关、社会团体以外的机关、政党的干涉，则没有规定。实际上，人民法院行使审判权经常受到同级党委或党委中的某个机构（如政法委员会）或个人（如党委书记或副书记）的干涉，如政法委员会书记副书记亲自出面协调某个重大、疑难案件的处理，以便公、检、法三机关达成一致的意见，至于人民法院在审判中，当地党政领导（很多地方是党委副书记兼省长、市长、县长、乡长、镇长）从地方利益甚至个人亲戚朋友利益出发给法院领导或审判人员打电话、写条子、作批示的情况更是相当普遍。毫无疑问，这样的干涉是有害的，必然会妨害司法独立，影响案件的公正处理，因此宪法和法律仅规定人民法院依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉是不够的，而应当规定不受其他任何机关、党派、团体和个人的干涉。也许有人会说这和党的领导不是矛盾吗？其实，法院独立审判和党的领导是完全一致的。一方面，党的领导是政治领导，党制定司法工作的路线、方针和政策，向国家权力机关推荐法院领导和法官人选，并通过法院中的共产党员发挥先锋模范作用，而不应陷于具体的办案事务；另一方面，法院严格依法办案，严格执行党领导制定的法律法规，就充分体现和坚持了党的领导，而如果由于党的某个组织或某个领导以言代法，以权压法，从而导致法院不能依法公正办案，那么这必然损害党的领导而决不是维护党的领导。
　　２、长期以来，我国人民法院一直实行庭长审核和院长审批案件的制度以及重大、疑难案件由审判委员会讨论决定的制度。这表明，我国实行的是法院独立而非法官独立审判的制度。客观地讲，在人民法院内部实行集体负责的制度，有利于集思广益，防止法官个人主观擅断，但其弊端也是十分明显的：第一，一个案件除了由法官具体审理外，还要经过庭长审核和院长审批，重大疑难案件还要经过审判委员会讨论才能作出处理决定，这将很容易造成行动迟缓、办事拖拉、效率低下，不利于及时处理案件和迅速惩治违法犯罪行为，从而造成案件积压，而且违法犯罪行为得不到及时处理，还将引发一部分人的侥幸心理，进而导致违法犯罪行为大量发生，这时司法机关不是增加办案人员、扩充办案力量、添置技术设备从而造成机构臃肿，人员膨胀，经费紧张，就是对违法犯罪行为只能任其发生而无能为力。如此，国家法制必将受到消蚀破坏，社会秩序亦将陷入紊乱。第二，一个案件的处理要由庭长审核和院长审批，甚至经过审判委员会讨论决定，而上述人员并不开庭审理案件，只是在阅读案卷或听取审判人员的汇报后即匆忙作出决定，因此难免不浮于表面和失之偏颇而发生错误，加之上述人员或者因担任领导人分工不同，或者来自内部不同的业务机构，对某个专业性很强的案件如何认定事实和适用法律往往知道不多或不甚熟悉，因而在发言和表决时容易意气用事，发生错误。而一旦发生错误，由于决定是大家共同作出的，既很难区分责任，又难以进行纠正，最后往往由大家负责变成大家都不负责。长期以来，审判人员的责任感、使命感就会慢慢消失，冤假错案也必然随之日渐增多。第三，一个案件的处理由于有领导或集体把关，而且出了错案也不用承担责任，因此久而久之，审判人员便会自觉不自觉地产生依赖思想和无所谓心态，进而滋生惰性，不思进取，不注意学习和更新知识，从而也就不可能提高思想素质和业务水平。而如果没有一支思想过硬、品质优良、精通法律、熟悉业务的司法人员队伍，办案质量将无法保证，司法独立便无从谈起，司法的客观公正也就失去了最基本的保障。而实行法官独立审判的原则，必将有效地改变这种状况，有力地促进法官增强工作责任心，提高思想业务素质，并将责任制和冤错案件的追究制度落到实处，进而保证各类案件得到公正处理。应当指出，实行法官独立原则，就必须取消庭长审核和院长审批案件制度以及审判委员会制度。为保证审判质量，可以考虑在实行这项改革时，规定对于某些重大、疑难的案件，院长或庭长必须参加合议庭直接审理案件；同时将审判委员会改为审判咨询委员会，该委员会由法院中的资深法官和法学专家组成，合议庭在审判中遇到重大、疑难案件而产生较大分歧时，可以提交该委员会讨论提出处理意见供合议庭参考，但是否采纳则由合议庭决定，以示负责。
　　３、自八十年代初期以来，我国法院普遍实行了案件请示制度，即下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院研究后予以答复的制度。最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《补充通知》，对此加以规范，使之制度化。应当承认，这一制度在案件比较复杂，下级法院法官业务素质较低的情况下，对于保证办案质量曾起过一定的积极作用。但这一制度的建立和存在却没有相应的法律依据，严格地说这是一项违宪的制度：我国宪法第127条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”据此，人民法院上下级之间的关系是一种监督关系，而不是领导关系；这种监督关系主要是通过依法进行第二审程序、审判监督程序或死刑复核程序来实现的，上级人民法院不应当也不能直接对下级人民法院发号施令。毫无疑问，实行案件请示制度，上级人民法院直接就案件的处理对下级人民法院作出答复，下级人民法院则按照上级人民法院的答复行事，这已将上下级法院之间的监督关系变成了领导关系，从而违背了宪法的规定。同时，我国宪法第126规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”由于人民法院上下级之间是监督关系，因而其独立行使职权是就每个法院而言的，即每个人民法院依法独立行使职权。而实行案件请示制度，下级人民法院需按上级人民法院的答复来处理案件，这样提出请示的下级人民法院依法独立行使职权就成为一句空话，从而宪法规定的“审判独立”原则也就名存实亡。因此，人民法院应尽快取消已长期实行但又于法无据并严重违宪的案件请示制度，以保证依法治国方略在审判领域得到真正落实。
　　４、为有效地排除地方保护主义对司法工作的干涉和影响，实现司法独立，我国应逐步实行上级人民法院对下级人民法院的直接管理体制。这是因为，我国是统一的社会主义国家，因此所建立社会主义法制也是统一的，而要维护法制统一和司法公正，就必须建立不受任何地方影响的、独立的司法机关。可以预见，随着市场经济体制的逐步建立和发展，市场经济的统一性将日益明显和突出，进而对法制统一的要求也将越来越高。与此相适应，建立地方司法机关直接服从中央管理而摆脱地方影响和干涉的体制，这可以看作是在发展市场经济、维护市场经济秩序中加强国家（中央）宏观调控的一项重要举措。总之，司法机关对于维护国家法制统一，推进依法治国的特殊重要性决定了，它象军队、海关、银行、邮电管理机关那样实行中央直接管理不仅是十分必要的，而且也是完全可行的。当然，人民法院作为司法机关独立于地方在理论上的成立，并不等于在实践中要一步到位。考虑到我国现阶段政治、经济发展极不平衡的现实，司法独立可分两步走：第一步，参照目前工商行政管理和技术监督管理体制改革的做法，省级以下各级人民法院由省高级人民法院实行直接管理，即全省（自治区、直辖市）的法官均由省高级人民法院院长提名，省国家权力机关任命，全省法院的经费由省财政统一拨给省高级人民法院，然后再由省高级人民法院下拨市、县两级法院。第二步，待社会主义市场经济体制基本建立（即2010年）后，再由最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院实行直接管理，即地方各级人民法院和专门人民法院的法官均由最高人民法院任命，全国法院的经费由中央财政统一拨给，然后再由最高人民法院下拨地方各级人民法院和专门人民法院。实行这一体制后，将最终切断司法机关和地方党政机关的联系，使司法机关能够彻底摆脱地方保护主义对司法工作的干涉和影响，保证司法独立，实现司法公正。需要指出，目前有一些同志主张，应借鉴国外一些国家的做法设立司法区，使法院的设置不与行政区划相一致，以排除地方行政机关的干涉，或者最高人民法院设立大区分院，专门受理和审判跨省区的民事、经济案件，使地方党政机关无法干涉审判工作。这些方案或设想虽然有一定的可取之处，但不符合我国的实际情况，不利于行政权（包括侦查权）、检察权、审判权的协调行使，也将造成新一轮的机构膨胀。笔者认为，司法机构和其他一些机构一样逐步实行中央直接管理体制是可行的，应是司法机构改革的方向和趋势。
　　注：
　　①参见《最高人民法院工作报告》（1997年3月11日）和《最高人民检察院工作报告》（1998年3月10日）。
　　②贺卫方著：《司法的理念与制度》，94页，中国政法大学出版社1998年版。
　　③肖扬主编：《当代司法体制》，41、47页，中国政法大学出版社1998年版。
预先追偿权的法律研究

作者：江泽利
2003年11月12日


内容提要

预先追偿权是法律赋予保证人的一项民事权利。根据江平教授关于民事权利分类的理论，我们可以称它为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。权利人行使该民事权利，必须满足法定的条件。对此，《中华人民共和国担保法》第32条作了规定；在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，也对此作了补充规定。
但笔者认为，这些规定将在司法实践中会表现出不够全、不够细的缺憾，对某些类似情况的适用可能带来一些难度。比如说抵押人、出质人是否享有预先追偿权、预先追偿权能否适用于在债务人非因破产的终止清算程序中等。
在北京大学刘剑文教授的精心指导下，笔者尝试着对预先追偿权进行了认真分析研究，认为有必要通过立法程序为预先追偿权的适用作些补充，增加或明确以下四个方面的问题：1、抵押人和出质人也应成为预先追偿权的权利主体；2、允许权利主体在债务人非因破产的终止清算程序中行使预先追偿权；3、担保人可以在法定债权申报期满后行使预先追偿权；4、通过预先追偿权的行使所受偿金额的多少，不能影响担保人承担的约定担保责任。

关键词：预先 追偿权 担保


目 录

引言 ………………………………………………………………… 4
一、预先追偿权权利类型的研究 ………………………………… 5
㈠ 预先追偿权是一种请求权 ………………………………… 5
㈡ 预先追偿权是一种财产权 ………………………………… 6
㈢ 预先追偿权是一种相对权 ………………………………… 6
㈣ 预先追偿权是一种主权利 ………………………………… 7
㈤ 预先追偿权是一种救济权 ………………………………… 8
㈥ 预先追偿权是一种专属权 ……………………………… 9
㈦ 预先追偿权是一种期待权 ………………………………… 9
二、预先追偿权适用条件的研究 ……………………………… 10
㈠ 预先追偿权的权利主体还应包括抵押人、出质人 ……… 11
1. 出质人、抵押人与保证人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出质人、抵押人与保证人同等享有追偿权 ……………… 12
3. 出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同 ………… 12
㈡ 预先追偿权还应适用于因其他原因终止的清算程序 …… 13
㈢ 允许预先追偿权在法定申报期满后行使 …………………… 13
三、债权人未申报债权的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保证中的债权人未申报债权的法律后果 ……………… 17
四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究 …………………… 18
五、结束语 …………………………………………………………… 19
参考文献 ………………………………………………………………… 21




引 言

预先追偿权，是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中，为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现，而在债权人未向清算组申报债权情况下，采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来，这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意，没有明确允许近似情况适用预先追偿权，可能为法律适用带来一些难度。
在学理界，虽然对预先追偿权的法律适用有些议论，比如笔者通过网络搜索，在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章，是论述破产程序中预先追偿权问题的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②，该所称，法院根据《担保法》第32条规定，裁定抵押人有权预先行使追偿权，准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多，另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威， 论述也不够全面。